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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos grandes sonhos. [Hans Seyle]

 

     Os Direitos da Personalidade no Cenário Jurídico-desportivo Brasileiro [1]

 

Giorgio Forgiarini

Marcus Vinícius Kruel

Thiago Soares Centurião [2]

Rosane da Silva Silveira [3]

                                  

Numa época em que o esporte cada vez mais é encarado como uma indústria e o atleta profissional é considerado tão somente como meio de ligação entre esta indústria e o público consumidor, vislumbra-se o desprezo com que são tratados aspectos referentes ao conjunto de caracteres que atribui ao atleta profissional valores, direitos, deveres e o insere no contexto das relações sociais e jurídicas da coletividade, em nome de sua exploração como mero instrumento de marketing. Os direitos da personalidade, direitos cujo objetivo é tutelar as emanações da personalidade (integridade física, imagem, reputação, intimidade, etc...), foram admitidos no Brasil a partir da edição do Novo Código Civil, muito embora sua presença já pudesse ser verificada em construções doutrinárias e jurisprudenciais anteriores, baseadas em leis especiais e na Constituição Federal de 1988. Também estão os direitos da personalidade tutelados pela legislação desportiva. Neste trabalho, aborda-se o direito desportivo no que diz respeito à tutela dos direitos da personalidade dos profissionais do futebol, analisando tais direitos segundo a classificação proposta por Carlos Alberto Bittar, que dividiu os direitos da personalidade em direitos físicos, psíquicos e morais.

 

Direitos da Personalidade – Direito Desportivo – Atleta Profissional – Classificação dos Direitos da Personalidade – Direitos Físicos – Direitos Psíquicos – Direitos Morais.

 

Introdução ao Tema

O mundo todo presenciou nas últimas décadas um expressivo aumento da participação da atividade esportiva no contexto da circulação de capitais.

Apenas a título ilustrativo, de se mencionar que a economia do esporte, considerando-se aí atividades que vão desde a distribuição de ingressos até a produção e venda de materiais esportivos, movimenta anualmente cerca de 3,5% do Produto Interno Bruto norte-americano, algo em torno de US$ 300 bilhões por ano, números que fazem do desporto o segundo maior ramo da indústria do entretenimento, maior indústria do mundo em movimentação de capital.

Este fenômeno do crescimento da atividade esportiva em volume de negócios foi ainda mais estimulado pela ampla vinculação da imagem dos atletas nos meios de comunicação e marketing.

A exaltação do arquétipo do atleta profissional, competitivo, vitorioso e saudável, enaltecido pela sociedade moderna, conduz à mitificação do esportista.

A figura do ídolo se mostra, então, de extrema importância para a consolidação do esporte como fonte de circulação econômica, de maneira que se percebe a formação de um ciclo de interdependência em que o atleta profissional exerce papel fundamental: o esporte precisa de capital; o capital precisa de ídolos; o ídolo e o capital concorrem para expandir a atividade esportiva cada vez mais e gerando mais capital, aumentando a produção de ídolos e aí por diante.

Esta necessidade premente da mitificação da figura do ídolo pode surtir efeitos por demais danosos. A ânsia de empresários do esporte pela produção de novos ídolos e a expectativa de melhoria de vida por parte das populações mais carentes, fazem com que sejam postos de lado alguns aspectos inerentes à condição humana dos atletas profissionais, em razão da primazia de sua utilidade como instrumento de marketing.

 Pertinente fazer uma comparação dessa situação a que são submetidos os profissionais do esporte caso do “atirador de anões”. Nesta história, ocorrida no séc. XIX, duas prefeituras departamentais francesas baixaram decretos proibindo a apresentação de um novo tipo de diversão pública. Aquele que conseguisse arremessar um anão a maior distância fazendo uso de um canhão de pressão era vencedor da brincadeira. Ambos os decretos foram motivados pela defesa da dignidade da pessoa do anão, tida como aviltada pela prática do espetáculo.

No entanto, os promotores do jogo, juntamente com os anões que eram arremessados, buscaram a prestação jurisdicional para que anulados fosse estes decretos, com base no livre exercício da profissão. O pedido era fundamentado ainda no fato de que os anões, além da remuneração, ainda recebiam notoriedade com a brincadeira e se divertiam com sua prática.

Contudo, tal demanda não obteve êxito e os decretos foram mantidos proibindo a prática do lançamento dos anões, lhes outorgando ainda uma pensão equivalente ao que recebiam para serem protagonistas do espetáculo público. Patrick Friedman, Comissário do Governo, referiu na decisão que O respeito da dignidade humana, conceito absoluto que é, não poderia cercar-se de quaisquer concessões em função de apreciações subjetivas que cada um possa ter a seu próprio respeito”(Judith Costa, 2002).

De igual forma, a manipulação do atleta profissional do esporte, por vezes não instruído o suficiente para a emissão de um juízo perfeito, muitas vezes vem em detrimento do exercício de seus direitos da personalidade, direitos estes que, segundo Pontes de Miranda, são irrenunciáveis, inalienáveis e irrestringíveis(Miranda, 2000).

Refere Orlando Gomes que direitos da personalidade são os direitos considerados essenciais à pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade(Gomes, 2000).

Diante deste contexto, tem o presente trabalho por objetivo analisar questões relativas à tutela dos direitos da personalidade do profissional do esporte, em especial do atleta futebolista.

Fazemos, para a elaboração deste trabalho, uso do método dialético para abordar o tema (tese, antítese e síntese), analisando a legislação específica pertinente ao direito desportivo, Leis 9.615/98(Lei Pelé), 6.354/76, dentre outras atinentes ao direito desportivo, em face do novo Código Civil e da Constituição Federal de 1988.

Este artigo está estruturado da seguinte forma: uma primeira parte, em que se apresenta a fundamentação teórica acerca dos direitos de personalidade; a segunda parte, que aborda detidamente os direitos da personalidade do jogador de futebol, dando especial ênfase aos direitos físicos e integridade física, direito à imagem e direitos psíquicos.

 

Breve Escorço Histórico Dos Direito Da Personalidade

Em tempos primitivos, o reconhecimento do indivíduo ou a individualização do homem perante a sociedade era fruto de meras situações circunstanciais, tais como as atividades por ele desempenhadas ou a condição social que lhes era atribuída por ocasião de seu nascimento.

Na sociedade grega, ou mesmo na romana, apenas os cidadãos oriundos da nobreza, cuja importância na sociedade era notória, eram dotados de personalidade, ou seja, apenas estes podiam se dizer pessoas.

No entanto, o advento de três fatores, quais sejam, o advento da escola de direito natural; o surgimento de filósofos e pensadores do iluminismo e, principalmente, a ascensão da doutrina cristã, fez com que nascesse e se disseminasse a noção de direitos naturais e inerentes ao homem, intrinsecamente relacionados à natureza humana, assentando a idéia da dignidade humana e valorizando o ser, o indivíduo, como sujeito de direitos frente ao Estado e ao seu semelhante.

Vislumbra-se, a partir de então, a transformação daquele que era conhecido como homem-objeto, para o que podemos hoje chamar de homem-sujeito, portador de valores próprios e de uma personalidade metafísica digna de proteção.

Decorre daí uma lenta caminhada no sentido da inserção destes caracteres metafísicos e subjetivos no plano do direito, caminhada cujos passos mais largos se deram entre os séculos XIX e XX, período em que, de fato, se operou a positivação do conceito de personalidade e se concedeu à personalidade a segurança peculiar à norma escrita.

Timidamente, os Códigos Francês de 1804 e Austríaco de 1810 tutelaram os direitos da personalidade, mas sem chegar a defini-los nitidamente(Bittar, 2001).

O marco inicial na positivação efetiva dos direitos da personalidade, pode-se assim dizer, deu-se com o Bürgerliches Gesetzbuch de 1896, que além de tratar acerca do direito da pessoa a um nome (art. 12), ofereceu a primeira norma protetiva dos direitos da personalidade do direito positivado (art. 823).

A partir de então, observou-se que o B.G.B alemão serviu de paradigma para inúmeras outras leis civis que também foram expressas ao acolher os direitos da personalidade, como fez o Código Civil Suíço de 1907, que em seus artigos 29 e 30 dispôs acerca do direito ao nome e deu a esta faculdade a qualidade de atributo inerente à personalidade humana, e Il Codice Civile Italiano de 1942, que dedicou os artigos 5° a 10 aos direitos da personalidade(Bittar, 2001).

Também o estatuto civil italiano serviu de modelo para várias legislações que a sucederam, dentre os quais estão os códigos civis grego, português e, por fim, o brasileiro, publicado em 2002.

Os direitos da personalidade, ausentes no Código Civil de 1916, foram, então, expressamente admitidos no direito brasileiro com o advento do Código Civil de 2002, muito embora já tenham sido reconhecidos anteriormente por construções doutrinárias, jurisprudenciais bem como por leis especiais e pela Constituição de 1988.

 

As Diferentes Classificações Dos Direitos Da Personalidade

Para uma melhor compreensão do assunto, muitos autores dedicaram longos estudos à sistematização dos direitos da personalidade segundo critérios classificatórios.

Castan Tobeñas, por exemplo, distribuiu os direitos da personalidade em duas categorias distintas, sejam elas: a) direitos relativos à existência física ou inviolabilidade corporal; compreendendo-se os direitos referentes à vida e à integridade física; à disposição do corpo; no todo, em partes separadas e ao cadáver; e b) os direitos de tipo moral: referentes à liberdade pessoal; à honra, ao segredo e o direito autoral em suas manifestações(Bittar, 2001).

Orlando Gomes segue a mesma linha e também divide os direitos da personalidade em duas classes, quais sejam: a) direitos relativos à integridade física, estes envolvendo o direito à vida, ao próprio corpo, no todo ou em partes e ao cadáver e b) direitos relativos à integridade moral, que envolvem o direito à honra, à liberdade, ao recato, segredo, imagem, ao nome e o direito moral de autor.

Por sua vez, Limongi França propõe outra subdivisão dos direitos da personalidade, agora em três classes distintas: a) Direitos relativos à integridade física: à vida, à alimentação, ao corpo, e a partes; b) direitos relativos à integridade intelectual: liberdade de pensamento, autoria artística, científica e invenção e c) direitos relativos à integridade moral: à honra, à liberdade, ao recato, segredo, imagem e identidade.

De maneira diferente, Carlos Alberto Bittar, refaz a sistematização em três subdivisões, proposta por Limongi França, oferecendo, no entanto, algumas alterações. Segundo Bittar, as três classes de direitos da personalidade são: Direitos físicos, referentes a componentes materiais da pessoa humana, dentre eles o corpo, os órgãos, os membros, imagem ou a efígie; direitos psíquicos, relativos a caracteres intrínsecos à personalidade e direitos morais, tangentes a elementos valorativos da pessoa perante a personalidade(Bittar, 2001,pág 17).

Note-se que Carlos Alberto Bittar, diferentemente de Limongi França, insere os direitos à imagem e à efígie no rol de direito físicos, enquanto que este último os coloca dentre os direitos relativos à integridade moral, ao lado do direito à honra, à liberdade, ao recato, dentre outros.

Diante destas proposições, parece ser mais correta a classificação proposta por Carlos Alberto Bittar, motivo pelo qual a adotaremos para sistematizar a inserção e a aplicação dos direitos da personalidade no cenário jurídico-desportivo Brasileiro.

 

Os Direitos da Personalidade no Cenário Jurídico-desportivo Brasileiro

Feitas tais considerações, passa-se a analisar a tutela dos direitos da personalidade no que se refere ao atleta profissional e ao cenário em que ele se insere.

 O direito desportivo dispõe de toda uma construção legislativa própria, que visa oferecer à atividade do desporto a segurança jurídica necessária para o bom desenvolvimento do esporte e para o atendimento de direitos e interesses dos desportistas bem como do público.

 Em que pese não tenha esta legislação específica tutelado de maneira satisfatória todos os direitos da personalidade do atleta profissional, a proteção destes direitos pode se dar a partir da interpretação de normas gerais, tais quais o Código Civil e a Constituição Federal, da maneira como tem feito a jurisprudência e a doutrina pertinentes ao tema, fontes sobre as quais baseia-se o presente trabalho para tratar sobre os direitos da personalidade do profissional do esporte, referindo-os de acordo com a classificação proposta por Carlos Alberto Bittar.

A análise, no entanto, será feita a partir dos direitos da personalidade que se mostram mais significativos ao âmbito do direito desportivo, em face de sua expressão prática, salientando, contudo, que a enumeração proposta por este ensaio não tem por fim esgotar o rol dos direitos da personalidade, eis que outros existem e muitos ainda estão por vir.

 

Os Direitos Físicos

São os direitos físicos da personalidade aqueles referentes a componentes materiais da estrutura humana, cujo reconhecimento leva em consideração os dotes físicos da pessoa, os atributos naturais de sua composição corpórea. Envolvem elementos extrínsecos da personalidade, tais quais a integridade física, o corpo, os membros e os órgãos, sua imagem ou sua a efígie.

 

A Proteção À Integridade Física do Atleta Profissional

A proteção jurídica da integridade física tem por objetivo evitar que o atleta perceba sofrimento físico, prejuízo à saúde ou mesmo perturbação nas faculdades mentais. No caso do esportista tal proteção se faz ainda mais necessária, eis que o exercício de sua profissão exige a plenitude de sua condição física.

Não se discute que o cometimento de lesão corporal a outrem, intencional ou culposamente, é fato revestido de ilicitude, porquanto encontra tipicidade no artigo 129 do Código Penal e é passível de ressarcimento, por força do artigo 12 do Novo Código Civil.

Daí emerge uma das indagações que mais intrigam estudiosos do direito desportivo: Como explicar juridicamente as ofensas à integridade corporal decorrentes de embates desportivos? Até que ponto é lícita a produção de lesão nas circunstâncias da prática do esporte?

No âmbito do direito penal, o delito principal combatido pela proteção jurídica à integridade física, e que cumpre abordar, é o de lesões corporais, com ações de ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem, conforme disposto no artigo 129 do Código Penal.

No entanto, aplicação do referido dispositivo penal às lesões provocadas na constância de um liame esportivo deve ser feita mediante a observação de alguns critérios subjetivos, eis que a prática do esporte por si só, em especial o futebol, já importa em significativo risco para a saúde do esportista.

A aceitação destes riscos tanto pela sociedade quanto pelos próprios esportistas acaba por legitimar a ocorrência de eventual ofensa à integridade física do atleta.

Conveniente que se diga que o texto constitucional de 1988, em sua Seção III, artigo 217, consagrou como dever do Estado o fomento de práticas desportivas formais e não formais, determinando ao Poder Público a obrigatoriedade de incentivar o lazer, como forma de promoção social.

Tem-se, então, que não seria razoável considerar que o Estado, ao mesmo tempo em que autoriza e estimula a prática do esporte, penalize aquele que ao pratica-lo em perfeito acordo com as regras que orientam o jogo, provoque involuntariamente lesão à integridade física de quem conscientemente assumiu o risco da lesão no momento em que se dispôs à prática do esporte[4].

Neste sentido afirma Jair Leonardo Lopes, que é justificável a lesão causada por um atleta ao outro na disputa da bola em face do exercício regular de direito, eis que o futebol é uma atividade regulada. Diante disso, por mais grave que possa ser a ofensa por um jogador ao outro, desde que ocorra em jogada regular, durante uma partida de futebol, será justificável pelo exercício regular de direito.

No entanto, de se referir que qualquer prática desleal, exercida em desacordo com o regramento normal que orienta a disputa poderá e deverá, ser acompanhada da sanção prevista pelo artigo 129 Código Penal, sendo cabível também a atribuição de responsabilidade em âmbito civil[5].

 Todavia, importa considerar que o risco de lesão à integridade corporal do profissional dos esportes também pode ter origens outras, que não presentes dentro do campo de futebol.

Um destes riscos é a obrigatoriedade trazida pelo artigo 35, II da Lei 9.615/98 que coloca dentre os deveres do atleta profissional preservar as condições físicas que lhes permitam participar de competições esportivas, submetendo-se aos exames médicos e tratamentos clínicos necessário à prática esportiva.

Essa obrigação descrita na segunda parte do parágrafo antes mencionado, que trata da obrigatoriedade de que o atleta se submeta a tratamento clínico necessário à prática esportiva, atenta flagrantemente ao artigo 15 do Novo Código Civil, que determina que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Neste sentido, vale dizer que inúmeros tratamentos clínicos podem ser realizados no sentido de aumentar a capacidade física ou técnica do jogador. No entanto, tais tratamentos podem causar seqüelas irreparáveis à saúde do atleta profissional, havendo risco, inclusive, de que venha a ter de deixar a carreira esportiva em função disso.

O caso mais clássico, ocorreu com o atacante Ronaldo Nazário, o Ronaldinho, que em virtude de tratamento clínico mal conduzido, acabou sofrendo conseqüências físicas bastante danosas[6].

Tais tratamentos clínicos ofensivos à saúde do atleta devem ser reprimidos mesmo quando a submissão a este tipo de tratamento for da vontade do atleta. Isto porque, como referiu Rousseau ao endossar o acórdão do “atirador de anões”, antes mencionado, a pessoa não é livre para apreciar o que é ou não é digno dela para ela, sendo necessário, portanto, que a definição de sua dignidade lhe seja dada desde o exterior por uma autoridade.

Partindo de tal premissa, com o intuito de proteger a integridade física da pessoa de sua vontade própria, vem o artigo 13 de nosso Código Civil, determinando que é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente na sua integridade física, ou contrariar os bons costumes.Este é o mesmo princípio que veda o uso do doping nas atividades esportivas.

Ainda, a imposição de que o atleta tome parte em disputa esportiva mesmo quando fora de suas condições físicas perfeitas abre a possibilidade de que venha ele a ser acometido de agravamento da lesão à sua integridade corporal.

 Por este motivo, encontra tal imposição obstáculo no artigo 8º da Lei 6.354 de 1976, que refere que o atleta profissional não poderá recusar-se a participar de partidas ou competições esportivas, nem a permanecer em estado de repouso, salvo por motivo de saúde ou de comprovada relevância familiar.

Denota-se que reiteradas vezes vêm sendo estes dispositivos protetivos da integridade física do atleta ignorados tanto pelos “cartolas[7] quanto por aqueles que deveriam ser os alvos de proteção pelo texto legal.

O ânimo de empresários do esporte por uma maior produtividade dos jogadores, que lhe são fonte de renda, e a expectativa de que voltem ao estrelato interrompido por eventual lesão, muitas vezes acabam por colocar prejudicar de sobremaneira a integridade física do esportista, no momento em que este se submete a tratamentos de alto risco à sua saúde.

Outro componente relativo ao aspecto físico do atleta profissional e que merece a devida atenção, principalmente pela grande exposição pública da atividade esportiva é a imagem, conforme veremos a seguir:

 

A Disposição e a Tutela do Direito de Imagem do Atleta Profissional

A grande evolução das técnicas de comunicação e a ampliação da esfera de alcance da mídia, concederam ao direito de imagem grande importância no mundo jurídico atual.

A possibilidade de disposição do uso da imagem pelo seu titular, rendeu posição de destaque ao direito de imagem frente aos demais direitos da personalidade, principalmente em função do uso da imagem humana em publicidade para efeito de divulgação de entidades ou de produtos postos à disposição do público consumidor.

Importante que se diga, que o direito de imagem é de inquestionável importância para o assunto a que nos dispomos tratar, dada a enorme exposição pública do atleta profissional que protagoniza o espetáculo de futebol.

O direito a imagem, vem amparado pelo artigo 5°, X[8] da Constituição Federal e possui algumas peculiaridades. Trata-se de um direito personalíssimo, absoluto(oponível erga omnes), indisponível(não pode dissociar do corpo humano), indissociável(por menos que a pessoa aprecie sua imagem não há como muda-la) e imprescritível.

No entanto, muito embora o direito de imagem seja indisponível, o direito ao uso da imagem não o é, de forma que este pode ser cedido mediante Contrato de Licença de Uso de Imagem.

Saliente-se que esta é a nomenclatura correta, Contrato de Licença de Uso da Imagem, e não Contrato de Cessão de Imagem ou mesmo Contrato de Imagem, como é muito usado de maneira errônea. Explica-se tal observação pelo fato de que a partir deste contrato se transmite apenas a licença para o exercício de direito de exploração da imagem, não o direito em si.

Trata-se o Contrato de Licença de Uso de Imagem de um contrato alheio ao contrato de trabalho e completamente independente deste, de forma que os valores pagos a título de licença para o uso da imagem não constituem salário e não podem ser tomados como base para a incidência para apuração de verbas trabalhistas.

No entanto, há que se observar que quando o valor do Contrato de Licença de Uso de Imagem for demasiadamente alto em comparação com o salário do atleta, vislumbra-se a utilização do contrato de licença de uso de imagem como uma forma disfarçada de pagar o salário do jogador sem os respectivos encargos trabalhistas.

Assim, muito embora sejam contratos independentes, evidente é que, em sendo constatado o ânimo fraudulento, deverá o contrato de licença de uso de imagem ser desconsiderado, por força do disposto nos artigos 9°[9] e 444[10] da CLT.

Importa destacar que há no direito desportivo outro instituto semelhante ao direito de imagem, qual seja, o direito de arena, sobre o qual passa-se a dissertar.

 

O Direito de Arena.

Trata-se o Direito de Arena de uma exceção ao direito de imagem e que, em função disso, deve receber uma interpretação restritiva quanto à sua conformação. O Direito de Arena está previsto no artigo 5º, XXVIII[11], a, da Constituição Federal de 1988 e vem regulada pelo artigo 42, da Lei 9.615/98[12], conhecida Lei Pelé.

Considerando as peculiaridades do espetáculo esportivo, a Lei determina que o direito de negociação, transmissão e retransmissão das imagens do espetáculo desportivo pertence à entidade de prática desportiva à qual o atleta está vinculado.

Importa destacar que a regra contida no art. 42 da Lei 9615/98 restringe a exploração da imagem do atleta apenas quando inserido no espetáculo desportivo, de forma que toda divulgação da imagem do atleta fora dos campos de prática desportiva deve ser negociada com o mesmo via contrato de licença de uso de imagem[13].

Estes são os direitos relativos aos aspectos físicos da personalidade, cuja importância para o cenário jurídico desportivo torna pertinente a sua abordagem neste trabalho. Passamos agora a versar acerca dos direitos inerentes aos elementos interiores da pessoa. Os direitos psíquicos.

 

Os Direitos Psíquicos

Passando ao estudo dos direitos de cunho psíquico, de se referir que versam estes sobre elementos intrínsecos da personalidade. Dentre estes, encontramos os direitos à liberdade (de pensamento, de expressão, de cultos, de profissão e outros), à intimidade(recato), à integridade psíquica(incolumidade da mente e ao segredo(sigilo).

O Direito à Liberdade e o Passe do Atleta Profissional

Antes de se discorrer acerca do direito a liberdade, convém mencionar que a liberdade objeto deste direito pode ser definida como a faculdade de fazer, ou deixar de fazer aquilo que não é defeso por força da lei.

 Com o reconhecimento do direito à liberdade, o ordenamento jurídico municia a pessoa de capacidade suficiente para elidir qualquer óbice que lhe seja imposta ao exercício de suas faculdades e de sua volição.

 Como os demais direitos da personalidade, é o direito à liberdade indisponível, de forma que ninguém pode determinar a perda desse direito, exceto em função de imposição de sanção pelo Estado através de sentença judicial transitada em julgado em ação própria para esse fim.

 O passe, por sua vez, nada mais é do que um instituto já não mais vigente no direito desportivo brasileiro, introduzido em nosso ordenamento jurídico por força da Lei 6.354 de 1976 e consistia no direito de um clube de receber indenização pela transferência de seu jogador a outro clube, tanto durante, quanto depois da extinção de seu contrato de trabalho.         

 Os critérios para a fixação desta indenização vinham dispostos pela resolução n° 10 de 1986[14], alterada posteriormente pela resolução n° 19 de 1988 do Conselho Nacional do Desporto, sendo que algumas transferências podiam alcançar valores milionários. Deste valor, apenas 15% eram do direito do atleta.

 Sabe-se que a idéia do passe sempre foi muito bem recebida pelos dirigentes de clubes esportivos, eis que consistia numa importante fonte de renda para as entidades atléticas.

 No entanto, evidente que este instituto, o passe, atenta flagrantemente ao direito ao livre exercício da profissão do atleta do futebol, eis que proporciona que fique ele destituído da possibilidade de escolher o local onde prestar seu serviço atlético.

Diante disso, foi o passe abolido do direito desportivo por força da Lei 9.615 de 1998 (Lei Pelé), posto que retirava do atleta profissional o direito de escolher o local de exercício da sua profissão, cerceando assim sua liberdade e transformando sua força laboral em verdadeira mercadoria a ser comercializada pelos clubes, numa evidente infração ao preceito constitucional contido no artigo 5°, XIII, que versa acerca da liberdade de trabalho.

Esta mudança na legislação brasileira acompanhou tendência que já vinha ganhando força na Europa. No lugar do antigo passe, veio a indenização de promoção e formação do jogador profissional, instituída pela Medida Provisória n° 79 de 2001. No entanto, tal indenização, por sua imprecisão jurídica tornou-se ineficiente e impôs grandes perdas aos clubes de futebol, sendo, então, posta em desuso.

Até hoje não dispomos de instrumento capaz de restituir ao clube o valor por ele investido na formação do atleta profissional e que, ao mesmo tempo, não consista em cerceamento à liberdade de trabalho do jogador de futebol. Todavia, grandes avanços já foram percebidos neste sentido. A relativização do domínio do clube de futebol sobre o atleta demonstram com nitidez tal evolução que ainda há de ser mais elaborada.

 

Direitos Morais:

Os direitos morais, são aqueles que dizem respeito a atributos valorativos da pessoa e, para serem assim reconhecidos, devem ser analisados a partir de uma ótica objetiva, considerando-se a reputação, a boa fama, a honra e o conceito que o homem goza perante a sociedade.

Um exame subjetivo destes atributos valorativos, em que se considere a auto-estima da pessoa, o sentimento de própria dignidade, na verdade, excluiria estes do rol de atributos a serem tutelados pelos direitos de cunho moral, e os colocaria dentre a tutela dos direitos psíquicos, eis que são a auto-estima e a dignidade própria elementos intrínsecos da personalidade.

Quanto a estes atributos, cabe referir o lecionado por Adriano De Cupis, para quem “a boa fama da pessoa constitui o pressuposto indispensável para que ela possa progredir no meio social e conquistar um lugar adequado”.

Tal premissa é ainda mais relevante no caso da atividade esportiva, em que a exposição pública do profissional desportista faz com que seu conceito e reputação perante os demais membros da sociedade sejam fatores determinantes no sucesso ou no fracasso de sua carreira atlética.

A proteção jurídica da reputação, da honra, da boa fama e dos demais atributos valorativos da pessoa teve início em épocas distantes, no entanto, encontrou amadurecimento em tempos recentes.

Essa proteção dos caracteres valorativos vem relativizada pela liberdade de expressão e de imprensa, assegurada por diversos incisos do artigo 5º bem como pelos artigos 220 a 224 da Constituição Federal de 1988.

No entanto, a liberdade de imprensa, regulada pela Lei 5.250/67, também não deve ser vista de maneira absoluta, sendo imperiosa sua restrição de acordo com os critérios estabelecidos pela própria norma que regula a atividade jornalística.

Nesse sentido, dispõe o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 140, que configura crime injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro, com a imputação de pena a quem infringir tal norma, a variar entre 1 (um) mês a 1 (um) ano de detenção, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salários-mínimos regionais, salvo nos casos em que o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria ou no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

Tal tipificação penal vem repetida pelo artigo 22 da Lei 5.250/1967, que regula a atividade da imprensa nacional deve ser interpretada em conjugação com o teor do artigo 27 da mesma norma legal, que refere que não constituem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação a opinião desfavorável da crítica, literária, artística, científica ou desportiva, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.

De se dizer, ainda, que a tipificação do crime de injúria de maneira alguma afasta a responsabilidade civil do ofensor, de forma que é facultado ao ofendido, na eventualidade da ocorrência de danos à sua honra, o recebimento de indenização a título reparatório, na forma determinada pelo artigo 953 de nosso Código Civil[15].

O cálculo desta indenização deve levar em consideração critérios subjetivos, dada a relatividade dos próprios danos. Dentre estes critérios, deve-se analisar a posição assumida pelo ofendido, o grau de ofensividade dos comentários desairosos e ainda as potencialidades física e intelectual do ofensor, que, se forem notavelmente superiores às do homem médio, devem conduzir à maior severidade na apreciação da conduta do agente[16].

 

Considerações Finais:

Como já dito alhures, os direitos da personalidade não foram satisfatoriamente tutelados pela legislação desportiva. Legislação essa que, inclusive chegou a atenta-los violentamente, como no caso do artigo 8° da Lei 9.615/98.

Impende para isso, salientar que tanto os direitos da personalidade quanto o direito desportivo são searas jurídicas pouco exploradas e estudadas pela classe acadêmica, o que, por certo, contribui para a insatisfatória tutela dos direitos da personalidade do atleta profissional.

Todavia, tais direitos se encontram bem descritos tanto em nosso estatuto civil quanto em nossa Constituição Federal, sendo estes normativos também utilizados para a proteção dos direitos da personalidade do atleta profissional.

A doutrina e a jurisprudência brasileiras, seja em âmbito penal, cível ou mesmo trabalhista, vem cada vez mais centrando suas atenções na problemática da identificação e aplicação dos direitos da personalidade, agora também no âmbito do direito desportivo.

Passos largos ainda hão de ser dados no sentido da construção de uma tutela mais efetiva dos direitos da personalidade, tanto num plano geral quanto no plano do direito desportivo.

No que cabe à legislação, tais passos já vêm sendo dados. A nova legislação desportiva, cada vez mais aprofundada e adequada, vem garantindo ao atleta profissional uma tutela mais efetiva dos direitos da personalidade no que se refere ao atleta profissional.

Evidente que uma maior adequação da legislação desportiva ao problema da tutela dos direitos da personalidade é questão essencial. No entanto, a aplicação dos normativos já existentes pelos organismos estatais, e também pelas entidades desportivas é providência ainda mais urgente a ser tomada para a proteção efetiva destes direitos.

De nada adianta uma intrincada legislação trabalhista relativa ao atleta profissional se vem esta legislação sendo sistematicamente fraudada, ou simplesmente não aplicada pelos organismos a quem caberiam o ônus desta aplicação.

Se por um lado o esporte movimenta cifras gigantescas, guarda características de atividades amadoras, como o profundo desrespeito pelo regramento consolidado. Evidente é a necessidade de que o poder estatal não apenas regulamente, mas reja a atividade do esporte, eis que abrange os interesses não apenas dos clubes e entidades, mas da população e da economia como um todo.

 

Referências Bibliográficas:

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DIAS, Jacqueline Sarmento. 2000. O Direito à Imagem. Belo Horizonte: Del    Rey.

DINIZ, Maria Helena. 1999. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Vol. 5. São Paulo: Saraiva.

FIÚZA, Cezar. 2001.Direito Civil. Curso Completo. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey.

GAZETA ESPORTIVA. 2002. Apenas 60 Dias para Brilhar. www.gazetaesportiva.com.br, 28/10/2003.

JUSNAVEGANDI. 2003. Considerações Sobre o Contrato de Trabalho de Atleta Profissional de Futebol e Contrato de Licença de Uso de Imagem. www.jusnavigandi.com.br, 25/07/2003.

MIRANDA, Pontes. 2000. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo 1. 2ª Ed. Campinas: BookSeller.

SANTOS, Antonio Sérgio Figueiredo. 2000. Prática Desportiva. Belo Horizonte: Inédita

STOCO, Rui. 2001Tratado de Responsabilidade Civil. Responsabilidade civil e sua Interpretação Doutrinária e Jurisprudencial. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

 

 

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Luiz Roberto Nuñesos PADilla



[1] Trabalho financiado pelo Programa de Aprimoramento Discente(PROADIS)

----- Original Message -----

From: giorgio forgiarini <giorgioforgiarini@yahoo.com.br>

Sent: Wednesday, May 05, 2004 11:08 AM

Subject: Os direitos da personalidade...

 

Prezado Professor Padilla:

Em anexo segue nosso trabalho, apresentado no último salão de iniciação científica. Trata da tutela dos direitos da personalidade dos atletas profissionais.

Como mencionei, é um trabalho pouco conclusivo, mas que terá melhor tratamento no futuro e agradecemos a publicação, visando divulgar e colher críticas e sujestões que podem ser enviadas para meu e-mail

Sem mais. Um abraço.

Giorgio Forgiarini.

 

[2] Acadêmicos do 9° semestre do curso de direito da UNIFRA.

 

[3] Professora Orientadora.

 

[4] Responsabilidade civil. Lesão ocorrida em partida de futebol amador alegação de dolo. Insuficiência de provas. Improcedência. Não se desincumbindo o autor do ônus de provar o alegado fato e o agir intencional do réu, em disputa de bola em partida de futebol amador na qual o demandante restou lesionado, improcede a ação indenizatória. Apelação desprovida. (Apelação Cível nº 596109157, Sexta Câmara Cível, TJRS, Relator: Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira, julgado em 03/09/1996)

 

[5] Lesão esportiva. Constitui conduta punível quando o atleta atinge o adversário realizando a jogada fora das regras normais que disciplinam e orientam a disputa. Não ha que se falar, neste caso, de exercício regular de direito. Perigo de vida. Seu conceito jurídico não coincide com o conceito medico. No direito penal, tem de ser efetivo, real, corrido e concreto, não podendo ser presumido a partir da natureza ou sede da lesão corporal. Incapacidade para as ocupações habituais. A falta do exame complementar pode ser apurada através de prova testemunhal. Réu condenado. Apelação do MP provida. (Apelação Crime nº 683047260, Segunda Câmara Criminal, TJRS, Relator: Ladislau Fernando Rohnelt, julgado em 22/12/1983)

 

[6]Quando ainda jogava no Cruzeiro, Ronaldinho, aos 17 anos, media 1,79m e pesava 75kg. Em cerca de um ano e meio, com 19 anos incompletos e jogando pelo PSV, da Holanda, seu corpo transformou-se: Cresceu quatro centímetros e seis quilos. Os resultados do fortalecimento eram vistos nos gramados, especialmente quando Ronaldinho disparava com a bola em mais uma de suas incríveis arrancadas. Sua capacidade de mudar de direção imprevisivelmente durante o arranque aterrorizava os zagueiros e era fatal para os goleiros. Mas tornou-se fatal também para seus joelhos, especialmente o direito”.(Trecho extraído do texto “Apenas 60 Dias Para Brilhar”, publicado no site Gazeta Esportiva)

 

[7] Cartola é como são conhecidos os dirigentes de clubes ou entidades esportivas. No entanto, tal termo vem sendo comumente utilizado para descrever o mau dirigente desportivo.

 

[8] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação

 

[9] Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. 

 

[10] Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e ás decisões das autoridades competentes.

 

[11]Art. 5°, XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.

 

[12] Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.

 

[13] Direito de arena. Limitação. Direito de imagem. Divergência. Jurisprudencial não configurada. I - o direito de arena e uma exceção ao direito de imagem, e deve ser interpretado restritivamente. A utilização com intuito comercial da imagem do atleta fora do contexto do evento esportivo não esta por ele autorizado. Dever de indenizar que se impõe. II - para a caracterização da divergência e necessário que, Partindo de base fática idêntica, dois ou mais tribunais vislumbrem conseqüências jurídicas diversas. (Recurso Especial nº 67292, Quarta Turma, STJ, Relator: Barros Monteiro, julgado em 12/04/1999)

 

[14] Segundo os artigos 21, 22 e 23 da Resolução n° 10 de 1986, o valor da indenização seria calculado tomando-se por base a média aritmética mensal dos valores da proposta e da contra-proposta, multiplicando-se o resultado obtido pelos fatores estabelecidos de acordo com a renda média do atleta. Era livre a fixação do valor da indenização quando a cessão recair em atleta que se tenha tornado profissional há menos de 4 (quatro) anos ou quando a cessão for para o exterior, cessando-se, nesse último caso, essa possibilidade quando o atleta completar 24 (vinte e quatro) anos de idade. A partir do dia em que o atleta completar 28 (vinte e oito) anos de idade, o valor da indenização sofreria redução percentual na proporção em que a idade fosse avançando.

 

[15] Responsabilidade civil. Ação de reparação de danos morais e patrimoniais. Jogador de futebol. Comentários desairosos efetuados em radio e jornal. Difamação e injuria inocorrentes. Dano moral nao configurado. Sentenca mantida. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70001603554, Nona Câmara Cível, Tribunal De Justiça Do RS, Relatora: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, Julgado Em 05/06/2002)

 

[16] Responsabilidade civil. Critica desportiva. Liberdade de manifestação de pensamento. Exercício abusivo. Expressões injuriosas. Transmissão radiofônica. Dano moral. Liquidação. Critérios. A liquidação do dano relacionado com calunia, injuria e difamação não se atem aos efetivos preestabelecidos nos artigos 138 e 140 do código penal, porque, contrariamente a orientação de determinada parcela da doutrina, a incidência do art. 1.547 do código civil não dispensa a tipificação do crime de injuria ou de calunia. (...) Avaliação da culpa. (...) Quando entra em jogo a responsabilidade de sujeitos que disponham de potencialidades físicas e intelectuais, notavelmente superiores as do homem médio, estas devem conduzir a maior severidade na apreciação da conduta do agente. Sentença reformada em parte.(10 fls) (Apelação Cível Nº 70002693265, Nona Câmara Cível, Tribunal De Justiça Do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado Em 12/12/2001)