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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos
grandes sonhos. [Hans Seyle]
Os Direitos da
Personalidade no Cenário Jurídico-desportivo Brasileiro [1]
Giorgio Forgiarini
Marcus
Vinícius Kruel
Thiago Soares
Centurião [2]
Rosane da
Silva Silveira [3]
Numa época em que o esporte cada vez mais é encarado como uma indústria
e o atleta profissional é considerado tão somente como meio de ligação entre
esta indústria e o público consumidor, vislumbra-se o desprezo com que são
tratados aspectos referentes ao conjunto de caracteres que
atribui ao atleta profissional valores, direitos, deveres e o insere no
contexto das relações sociais e jurídicas da coletividade, em nome de sua
exploração como mero instrumento de marketing. Os direitos da personalidade,
direitos cujo objetivo é tutelar as emanações da personalidade (integridade
física, imagem, reputação, intimidade, etc...), foram admitidos no Brasil a
partir da edição do Novo Código Civil, muito embora sua presença já pudesse ser
verificada em construções doutrinárias e jurisprudenciais
anteriores, baseadas em leis especiais e na Constituição Federal de 1988.
Também estão os direitos da personalidade tutelados pela legislação desportiva.
Neste trabalho, aborda-se o direito desportivo no que diz respeito à tutela dos
direitos da personalidade dos profissionais do futebol, analisando tais
direitos segundo a classificação proposta por Carlos Alberto Bittar, que dividiu os direitos da personalidade em
direitos físicos, psíquicos e morais.
Direitos
da Personalidade – Direito Desportivo – Atleta Profissional – Classificação dos
Direitos da Personalidade – Direitos Físicos – Direitos Psíquicos – Direitos
Morais.
Introdução ao
Tema
O mundo todo presenciou nas últimas décadas um expressivo aumento
da participação da atividade esportiva no contexto da circulação de capitais.
Apenas a
título ilustrativo, de se mencionar que a economia do esporte, considerando-se
aí atividades que vão desde a distribuição de ingressos até a produção e venda
de materiais esportivos, movimenta anualmente cerca de 3,5% do Produto Interno
Bruto norte-americano, algo em torno de US$ 300 bilhões por ano, números que fazem
do desporto o segundo maior ramo da indústria do entretenimento, maior
indústria do mundo em movimentação de capital.
Este fenômeno do crescimento da
atividade esportiva em volume de negócios foi ainda mais estimulado pela ampla
vinculação da imagem dos atletas nos meios de comunicação e marketing.
A exaltação
do arquétipo do atleta profissional, competitivo, vitorioso e saudável,
enaltecido pela sociedade moderna, conduz à mitificação do esportista.
A figura do ídolo se mostra, então,
de extrema importância para a consolidação do esporte como fonte de circulação
econômica, de maneira que se percebe a formação de um ciclo de interdependência
em que o atleta profissional exerce papel fundamental: o esporte precisa de
capital; o capital precisa de ídolos; o ídolo e o
capital concorrem para expandir a atividade esportiva cada vez mais e gerando
mais capital, aumentando a produção de ídolos e aí por diante.
Esta
necessidade premente da mitificação da figura do ídolo pode surtir efeitos por
demais danosos. A ânsia de empresários do esporte pela produção de novos ídolos
e a expectativa de melhoria de vida por parte das populações mais carentes,
fazem com que sejam postos de lado alguns aspectos inerentes à condição humana
dos atletas profissionais, em razão da primazia de sua utilidade como
instrumento de marketing.
Pertinente fazer uma comparação dessa situação
a que são submetidos os profissionais do esporte caso do “atirador de anões”.
Nesta história, ocorrida no séc. XIX, duas prefeituras departamentais francesas
baixaram decretos proibindo a apresentação de um novo tipo de diversão pública.
Aquele que conseguisse arremessar um anão a maior distância fazendo uso de um
canhão de pressão era vencedor da brincadeira. Ambos os decretos foram
motivados pela defesa da dignidade da pessoa do anão, tida como aviltada pela
prática do espetáculo.
No entanto,
os promotores do jogo, juntamente com os anões que eram arremessados, buscaram
a prestação jurisdicional para que anulados fosse estes
decretos, com base no livre exercício da profissão. O pedido era
fundamentado ainda no fato de que os anões, além da remuneração, ainda recebiam
notoriedade com a brincadeira e se divertiam com sua prática.
Contudo, tal
demanda não obteve êxito e os decretos foram mantidos proibindo a prática do
lançamento dos anões, lhes outorgando ainda uma pensão equivalente ao que
recebiam para serem protagonistas do espetáculo público. Patrick
Friedman, Comissário do Governo, referiu na decisão
que “ O respeito da dignidade humana, conceito
absoluto que é, não poderia cercar-se de quaisquer concessões em função de
apreciações subjetivas que cada um possa ter a seu próprio respeito”(Judith
Costa, 2002).
De igual
forma, a manipulação do atleta profissional do esporte, por vezes não instruído
o suficiente para a emissão de um juízo perfeito, muitas vezes vem em
detrimento do exercício de seus direitos da personalidade, direitos estes que,
segundo Pontes de Miranda, são irrenunciáveis, inalienáveis e irrestringíveis(Miranda, 2000).
Refere Orlando
Gomes que direitos da personalidade são os direitos considerados essenciais à
pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de
resguardar a sua dignidade(Gomes, 2000).
Diante deste
contexto, tem o presente trabalho por objetivo analisar questões relativas à
tutela dos direitos da personalidade do profissional do esporte, em especial do
atleta futebolista.
Fazemos, para
a elaboração deste trabalho, uso do método dialético para abordar o tema (tese,
antítese e síntese), analisando a legislação específica pertinente ao direito
desportivo, Leis 9.615/98(Lei Pelé), 6.354/76, dentre outras atinentes ao
direito desportivo, em face do novo Código Civil e da Constituição Federal de
1988.
Este artigo
está estruturado da seguinte forma: uma primeira parte, em que se apresenta a
fundamentação teórica acerca dos direitos de personalidade; a segunda parte,
que aborda detidamente os direitos da personalidade do jogador de futebol,
dando especial ênfase aos direitos físicos e integridade física, direito à
imagem e direitos psíquicos.
Breve Escorço Histórico Dos Direito Da
Personalidade
Em tempos primitivos, o
reconhecimento do indivíduo ou a individualização do homem perante a sociedade
era fruto de meras situações circunstanciais, tais como as atividades por ele
desempenhadas ou a condição social que lhes era atribuída por ocasião de seu
nascimento.
Na sociedade grega, ou mesmo na
romana, apenas os cidadãos oriundos da nobreza, cuja importância na sociedade
era notória, eram dotados de personalidade, ou seja, apenas estes podiam se
dizer pessoas.
No entanto, o advento de três
fatores, quais sejam, o advento da escola de direito natural; o surgimento de
filósofos e pensadores do iluminismo e, principalmente, a ascensão da doutrina
cristã, fez com que nascesse e se disseminasse a noção
de direitos naturais e inerentes ao homem, intrinsecamente relacionados à
natureza humana, assentando a idéia da dignidade humana e valorizando o ser, o
indivíduo, como sujeito de direitos frente ao Estado e ao seu semelhante.
Vislumbra-se, a partir de então, a
transformação daquele que era conhecido como homem-objeto, para o que podemos
hoje chamar de homem-sujeito, portador de valores próprios e de uma
personalidade metafísica digna de proteção.
Decorre daí uma lenta caminhada no
sentido da inserção destes caracteres metafísicos e subjetivos no plano do
direito, caminhada cujos passos mais largos se deram entre os séculos XIX e XX,
período em que, de fato, se operou a positivação do conceito de personalidade e
se concedeu à personalidade a segurança peculiar à norma escrita.
Timidamente, os Códigos Francês de
1804 e Austríaco de 1810 tutelaram os direitos da personalidade, mas sem chegar
a defini-los nitidamente(Bittar,
2001).
O marco
inicial na positivação efetiva dos direitos da personalidade, pode-se assim
dizer, deu-se com o Bürgerliches Gesetzbuch
de 1896, que além de tratar acerca do direito da pessoa a um nome (art. 12),
ofereceu a primeira norma protetiva dos direitos da
personalidade do direito positivado (art. 823).
A partir de então, observou-se que o
B.G.B alemão serviu de paradigma para inúmeras outras leis civis que também
foram expressas ao acolher os direitos da personalidade, como fez o Código
Civil Suíço de 1907, que em seus artigos 29 e 30 dispôs acerca do direito ao
nome e deu a esta faculdade a qualidade de atributo inerente à personalidade
humana, e Il Codice Civile Italiano de 1942, que dedicou os artigos 5° a 10
aos direitos da personalidade(Bittar,
2001).
Também o
estatuto civil italiano serviu de modelo para várias legislações que a
sucederam, dentre os quais estão os códigos civis grego,
português e, por fim, o brasileiro, publicado em 2002.
Os direitos
da personalidade, ausentes no Código Civil de 1916, foram, então, expressamente
admitidos no direito brasileiro com o advento do Código Civil de 2002, muito
embora já tenham sido reconhecidos anteriormente por construções doutrinárias,
jurisprudenciais bem como por leis especiais e pela Constituição de 1988.
As Diferentes Classificações Dos Direitos Da
Personalidade
Para uma
melhor compreensão do assunto, muitos autores dedicaram longos estudos à
sistematização dos direitos da personalidade segundo critérios
classificatórios.
Castan Tobeñas, por exemplo,
distribuiu os direitos da personalidade em duas categorias distintas, sejam
elas: a) direitos relativos à existência física ou inviolabilidade corporal;
compreendendo-se os direitos referentes à vida e à integridade física; à
disposição do corpo; no todo, em partes separadas e ao cadáver; e b) os
direitos de tipo moral: referentes à liberdade pessoal; à honra, ao segredo e o
direito autoral em suas manifestações(Bittar,
2001).
Orlando Gomes
segue a mesma linha e também divide os direitos da personalidade em duas
classes, quais sejam: a) direitos relativos à integridade física, estes
envolvendo o direito à vida, ao próprio corpo, no todo ou em partes e ao
cadáver e b) direitos relativos à integridade moral, que envolvem o direito à
honra, à liberdade, ao recato, segredo, imagem, ao nome e o direito moral de
autor.
Por sua vez, Limongi França propõe outra subdivisão dos direitos da
personalidade, agora em três classes distintas: a) Direitos relativos à
integridade física: à vida, à alimentação, ao corpo, e a partes; b) direitos
relativos à integridade intelectual: liberdade de pensamento, autoria
artística, científica e invenção e c) direitos relativos à integridade moral: à
honra, à liberdade, ao recato, segredo, imagem e identidade.
De maneira
diferente, Carlos Alberto Bittar, refaz a
sistematização em três subdivisões, proposta por Limongi
França, oferecendo, no entanto, algumas alterações. Segundo Bittar,
as três classes de direitos da personalidade são: Direitos físicos, referentes
a componentes materiais da pessoa humana, dentre eles o corpo, os órgãos, os
membros, imagem ou a efígie; direitos psíquicos, relativos a caracteres
intrínsecos à personalidade e direitos morais, tangentes a elementos
valorativos da pessoa perante a personalidade(Bittar, 2001,pág 17).
Note-se que
Carlos Alberto Bittar, diferentemente de Limongi França, insere os direitos à imagem e à efígie no
rol de direito físicos, enquanto que este último os coloca dentre os direitos
relativos à integridade moral, ao lado do direito à honra, à liberdade, ao
recato, dentre outros.
Diante destas
proposições, parece ser mais correta a classificação proposta por Carlos
Alberto Bittar, motivo pelo qual a adotaremos para
sistematizar a inserção e a aplicação dos direitos da personalidade no cenário
jurídico-desportivo Brasileiro.
Os Direitos da Personalidade no Cenário
Jurídico-desportivo Brasileiro
Feitas tais
considerações, passa-se a analisar a tutela dos direitos da personalidade no
que se refere ao atleta profissional e ao cenário em que ele se insere.
O direito desportivo dispõe de toda uma
construção legislativa própria, que visa oferecer à atividade do desporto a
segurança jurídica necessária para o bom desenvolvimento do esporte e para o
atendimento de direitos e interesses dos desportistas bem como do público.
Em que pese não tenha esta legislação
específica tutelado de maneira satisfatória todos os direitos da personalidade
do atleta profissional, a proteção destes direitos pode se dar a partir da
interpretação de normas gerais, tais quais o Código Civil e a Constituição
Federal, da maneira como tem feito a jurisprudência e
a doutrina pertinentes ao tema, fontes sobre as quais baseia-se o presente
trabalho para tratar sobre os direitos da personalidade do profissional do
esporte, referindo-os de acordo com a classificação proposta por Carlos Alberto
Bittar.
A análise, no
entanto, será feita a partir dos direitos da personalidade que se mostram mais
significativos ao âmbito do direito desportivo, em face de sua expressão
prática, salientando, contudo, que a enumeração proposta por este ensaio não
tem por fim esgotar o rol dos direitos da personalidade, eis que outros existem
e muitos ainda estão por vir.
Os Direitos Físicos
São os
direitos físicos da personalidade aqueles referentes a componentes materiais da
estrutura humana, cujo reconhecimento leva em consideração os dotes físicos da
pessoa, os atributos naturais de sua composição corpórea. Envolvem elementos
extrínsecos da personalidade, tais quais a integridade física, o corpo, os
membros e os órgãos, sua imagem ou sua a efígie.
A Proteção À Integridade Física do Atleta
Profissional
A proteção
jurídica da integridade física tem por objetivo evitar que o atleta perceba
sofrimento físico, prejuízo à saúde ou mesmo perturbação nas faculdades
mentais. No caso do esportista tal proteção se faz ainda mais necessária, eis
que o exercício de sua profissão exige a plenitude de sua condição física.
Não se
discute que o cometimento de lesão corporal a outrem, intencional ou
culposamente, é fato revestido de ilicitude, porquanto encontra tipicidade no
artigo 129 do Código Penal e é passível de ressarcimento, por força do artigo
12 do Novo Código Civil.
Daí emerge
uma das indagações que mais intrigam estudiosos do direito desportivo: Como
explicar juridicamente as ofensas à integridade corporal
decorrentes de embates desportivos? Até que ponto é lícita a produção de lesão nas circunstâncias da prática do
esporte?
No âmbito do
direito penal, o delito principal combatido pela proteção jurídica à
integridade física, e que cumpre abordar, é o de lesões corporais, com ações de
ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem, conforme disposto no artigo
129 do Código Penal.
No entanto,
aplicação do referido dispositivo penal às lesões provocadas na constância de um
liame esportivo deve ser feita mediante a observação de alguns critérios
subjetivos, eis que a prática do esporte por si só, em especial o futebol, já
importa em significativo risco para a saúde do esportista.
A aceitação
destes riscos tanto pela sociedade quanto pelos próprios esportistas acaba por
legitimar a ocorrência de eventual ofensa à integridade física do atleta.
Conveniente
que se diga que o texto constitucional de 1988, em sua Seção III, artigo 217,
consagrou como dever do Estado o fomento de práticas desportivas formais e não
formais, determinando ao Poder Público a obrigatoriedade de incentivar o lazer,
como forma de promoção social.
Tem-se,
então, que não seria razoável considerar que o Estado, ao mesmo tempo em que
autoriza e estimula a prática do esporte, penalize aquele que ao pratica-lo em perfeito acordo
com as regras que orientam o jogo, provoque involuntariamente lesão à
integridade física de quem conscientemente assumiu o risco da lesão no momento
em que se dispôs à prática do esporte[4].
Neste sentido
afirma Jair Leonardo Lopes, que é justificável a lesão causada por um atleta ao
outro na disputa da bola em face do exercício regular de direito, eis que o
futebol é uma atividade regulada. Diante disso, por mais grave que possa ser a
ofensa por um jogador ao outro, desde que ocorra em jogada regular, durante uma
partida de futebol, será justificável pelo exercício regular de direito.
No entanto,
de se referir que qualquer prática desleal, exercida em
desacordo com o regramento normal que orienta a disputa poderá e deverá,
ser acompanhada da sanção prevista pelo artigo 129 Código Penal, sendo cabível
também a atribuição de responsabilidade em âmbito civil[5].
Todavia, importa considerar que o risco de
lesão à integridade corporal do profissional dos esportes também pode ter
origens outras, que não presentes dentro do campo de futebol.
Um destes
riscos é a obrigatoriedade trazida pelo artigo 35, II da Lei 9.615/98 que
coloca dentre os deveres do atleta profissional preservar as condições físicas
que lhes permitam participar de competições esportivas, submetendo-se aos
exames médicos e tratamentos clínicos necessário à prática esportiva.
Essa
obrigação descrita na segunda parte do parágrafo antes mencionado, que trata da
obrigatoriedade de que o atleta se submeta a tratamento clínico necessário à prática esportiva, atenta flagrantemente ao artigo 15 do Novo
Código Civil, que determina que ninguém pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Neste
sentido, vale dizer que inúmeros tratamentos clínicos podem ser realizados no
sentido de aumentar a capacidade física ou técnica do jogador. No entanto, tais
tratamentos podem causar seqüelas irreparáveis à saúde do atleta profissional,
havendo risco, inclusive, de que venha a ter de deixar a carreira esportiva em
função disso.
O caso mais
clássico, ocorreu com o atacante Ronaldo Nazário, o Ronaldinho, que em virtude de tratamento clínico mal
conduzido, acabou sofrendo conseqüências físicas bastante danosas[6].
Tais
tratamentos clínicos ofensivos à saúde do atleta devem ser reprimidos mesmo
quando a submissão a este tipo de tratamento for da vontade do atleta. Isto
porque, como referiu Rousseau ao endossar o acórdão do “atirador de anões”,
antes mencionado, a pessoa não é livre para apreciar o que é ou não é digno
dela para ela, sendo necessário, portanto, que a definição de sua dignidade lhe
seja dada desde o exterior por uma autoridade.
Partindo de
tal premissa, com o intuito de proteger a integridade física da pessoa de sua
vontade própria, vem o artigo 13 de nosso Código Civil, determinando que é
defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição
permanente na sua integridade física, ou contrariar os bons costumes.Este é o
mesmo princípio que veda o uso do doping nas atividades esportivas.
Ainda, a
imposição de que o atleta tome parte em disputa esportiva mesmo quando fora de
suas condições físicas perfeitas abre a possibilidade de que venha ele a ser
acometido de agravamento da lesão à sua integridade corporal.
Por este motivo, encontra tal imposição
obstáculo no artigo 8º da Lei 6.354 de 1976, que refere que o atleta
profissional não poderá recusar-se a participar de partidas ou competições
esportivas, nem a permanecer em estado de repouso, salvo por motivo de saúde ou
de comprovada relevância familiar.
Denota-se que
reiteradas vezes vêm sendo estes dispositivos protetivos
da integridade física do atleta ignorados tanto pelos “cartolas”[7]
quanto por aqueles que deveriam ser os alvos de proteção pelo texto legal.
O ânimo de
empresários do esporte por uma maior produtividade dos jogadores, que lhe são
fonte de renda, e a expectativa de que voltem ao estrelato interrompido por
eventual lesão, muitas vezes acabam por colocar prejudicar de sobremaneira a
integridade física do esportista, no momento em que este se submete a
tratamentos de alto risco à sua saúde.
Outro
componente relativo ao aspecto físico do atleta profissional e que merece a
devida atenção, principalmente pela grande exposição pública da atividade
esportiva é a imagem, conforme veremos a seguir:
A Disposição e a Tutela do Direito de Imagem do
Atleta Profissional
A grande evolução das técnicas de
comunicação e a ampliação da esfera de alcance da mídia, concederam ao direito
de imagem grande importância no mundo jurídico atual.
A possibilidade de disposição do uso
da imagem pelo seu titular, rendeu posição de destaque ao direito de imagem
frente aos demais direitos da personalidade, principalmente em função do uso da
imagem humana em publicidade para efeito de divulgação de entidades ou de
produtos postos à disposição do público consumidor.
Importante que se diga, que o direito
de imagem é de inquestionável importância para o assunto a que nos dispomos
tratar, dada a enorme exposição pública do atleta profissional que protagoniza
o espetáculo de futebol.
O direito a imagem, vem amparado pelo
artigo 5°, X[8] da Constituição Federal e possui algumas peculiaridades.
Trata-se de um direito personalíssimo, absoluto(oponível
erga omnes), indisponível(não pode dissociar do
corpo humano), indissociável(por menos que a pessoa aprecie sua imagem não há
como muda-la) e imprescritível.
No entanto, muito embora o direito de
imagem seja indisponível, o direito ao uso da imagem não o é, de forma que este
pode ser cedido mediante Contrato de Licença de Uso de Imagem.
Saliente-se que esta é a nomenclatura
correta, Contrato de Licença de Uso da Imagem, e não Contrato de Cessão de
Imagem ou mesmo Contrato de Imagem, como é muito usado de maneira errônea.
Explica-se tal observação pelo fato de que a partir deste contrato se transmite
apenas a licença para o exercício de direito de exploração da imagem, não o
direito em si.
Trata-se o Contrato de Licença de Uso
de Imagem de um contrato alheio ao contrato de trabalho e completamente
independente deste, de forma que os valores pagos a título de licença para o
uso da imagem não constituem salário e não podem ser tomados como base para a
incidência para apuração de verbas trabalhistas.
No entanto,
há que se observar que quando o valor do Contrato de Licença de Uso de Imagem
for demasiadamente alto em comparação com o salário do atleta, vislumbra-se a
utilização do contrato de licença de uso de imagem como uma forma disfarçada de
pagar o salário do jogador sem os respectivos encargos trabalhistas.
Assim, muito
embora sejam contratos independentes, evidente é que,
em sendo constatado o ânimo fraudulento, deverá o contrato de licença de uso de
imagem ser desconsiderado, por força do disposto nos artigos 9°[9]
e 444[10]
da CLT.
Importa
destacar que há no direito desportivo outro instituto semelhante ao direito de
imagem, qual seja, o direito de arena, sobre o qual passa-se a dissertar.
O Direito de Arena.
Trata-se o
Direito de Arena de uma exceção ao direito de imagem e que, em função disso,
deve receber uma interpretação restritiva quanto à sua conformação. O Direito
de Arena está previsto no artigo 5º, XXVIII[11], a, da Constituição Federal de 1988 e vem regulada pelo artigo
42, da Lei 9.615/98[12], conhecida Lei Pelé.
Considerando
as peculiaridades do espetáculo esportivo, a Lei determina que o direito de negociação, transmissão e retransmissão das imagens do
espetáculo desportivo pertence à entidade de prática desportiva à qual o
atleta está vinculado.
Importa
destacar que a regra contida no art. 42 da Lei 9615/98 restringe a exploração
da imagem do atleta apenas quando inserido no espetáculo desportivo, de forma
que toda divulgação da imagem do atleta fora dos campos de prática desportiva
deve ser negociada com o mesmo via contrato de licença
de uso de imagem[13].
Estes são os
direitos relativos aos aspectos físicos da personalidade, cuja importância para
o cenário jurídico desportivo torna pertinente a sua abordagem neste trabalho.
Passamos agora a versar acerca dos direitos inerentes aos elementos interiores
da pessoa. Os direitos psíquicos.
Os Direitos Psíquicos
Passando ao
estudo dos direitos de cunho psíquico, de se referir que versam estes sobre
elementos intrínsecos da personalidade. Dentre estes, encontramos os direitos à
liberdade (de pensamento, de expressão, de cultos, de profissão e outros), à
intimidade(recato), à integridade
psíquica(incolumidade da mente e ao segredo(sigilo).
O Direito à Liberdade e o Passe do Atleta
Profissional
Antes de se
discorrer acerca do direito a liberdade, convém mencionar que a liberdade
objeto deste direito pode ser definida como a faculdade de fazer, ou deixar de
fazer aquilo que não é defeso por força da lei.
Com o reconhecimento do direito à liberdade, o
ordenamento jurídico municia a pessoa de capacidade suficiente para elidir
qualquer óbice que lhe seja imposta ao exercício de suas faculdades e de sua
volição.
Como os demais direitos da personalidade, é o
direito à liberdade indisponível, de forma que ninguém pode determinar a perda
desse direito, exceto em função de imposição de sanção pelo Estado através de
sentença judicial transitada em julgado em ação própria para esse fim.
O passe, por sua vez, nada mais é do que um
instituto já não mais vigente no direito desportivo brasileiro, introduzido em
nosso ordenamento jurídico por força da Lei 6.354 de 1976 e consistia no
direito de um clube de receber indenização pela transferência de seu jogador a
outro clube, tanto durante, quanto depois da extinção de seu contrato de
trabalho.
Os critérios para a fixação desta indenização
vinham dispostos pela resolução n° 10 de 1986[14],
alterada posteriormente pela resolução n° 19 de 1988 do Conselho Nacional do
Desporto, sendo que algumas transferências podiam alcançar valores milionários.
Deste valor, apenas 15% eram do direito do atleta.
Sabe-se que a idéia do passe sempre foi muito bem recebida pelos dirigentes de clubes esportivos,
eis que consistia numa importante fonte de renda para as entidades atléticas.
No entanto, evidente que este instituto, o passe, atenta flagrantemente ao direito ao livre exercício da
profissão do atleta do futebol, eis que proporciona que fique ele
destituído da possibilidade de escolher o local onde prestar seu serviço
atlético.
Diante disso,
foi o passe abolido do direito desportivo por força da Lei 9.615 de 1998 (Lei
Pelé), posto que retirava do atleta profissional o direito de escolher o local
de exercício da sua profissão, cerceando assim sua liberdade e transformando
sua força laboral em verdadeira mercadoria a ser
comercializada pelos clubes, numa evidente infração ao preceito constitucional
contido no artigo 5°, XIII, que versa acerca da liberdade de trabalho.
Esta mudança na legislação brasileira
acompanhou tendência que já vinha ganhando força na Europa. No lugar do antigo
passe, veio a indenização de promoção e formação do
jogador profissional, instituída pela Medida Provisória n° 79 de 2001. No
entanto, tal indenização, por sua imprecisão jurídica tornou-se ineficiente e
impôs grandes perdas aos clubes de futebol, sendo, então, posta em desuso.
Até hoje não dispomos de instrumento
capaz de restituir ao clube o valor por ele investido na formação do atleta
profissional e que, ao mesmo tempo, não consista em cerceamento à liberdade de
trabalho do jogador de futebol. Todavia, grandes avanços já foram percebidos
neste sentido. A relativização do domínio do clube de futebol
sobre o atleta demonstram com nitidez tal evolução que ainda há de ser
mais elaborada.
Direitos Morais:
Os direitos morais, são aqueles que
dizem respeito a atributos valorativos da pessoa e, para serem assim
reconhecidos, devem ser analisados a partir de uma ótica objetiva,
considerando-se a reputação, a boa fama, a honra e o conceito que o homem goza
perante a sociedade.
Um exame subjetivo destes atributos
valorativos, em que se considere a auto-estima da pessoa, o sentimento de
própria dignidade, na verdade, excluiria estes do rol de atributos a serem
tutelados pelos direitos de cunho moral, e os colocaria dentre a tutela dos
direitos psíquicos, eis que são a auto-estima e a dignidade própria elementos
intrínsecos da personalidade.
Quanto a estes atributos, cabe
referir o lecionado por Adriano De Cupis, para quem
“a boa fama da pessoa constitui o pressuposto indispensável para que ela possa
progredir no meio social e conquistar um lugar adequado”.
Tal premissa é ainda mais relevante
no caso da atividade esportiva, em que a exposição pública do profissional
desportista faz com que seu conceito e reputação perante os demais membros da
sociedade sejam fatores determinantes no sucesso ou no fracasso de sua carreira
atlética.
A proteção jurídica da reputação, da
honra, da boa fama e dos demais atributos valorativos da pessoa teve início em
épocas distantes, no entanto, encontrou amadurecimento em tempos recentes.
Essa
proteção dos caracteres valorativos vem relativizada pela liberdade de expressão e de imprensa,
assegurada por diversos incisos do artigo 5º bem como pelos artigos 220 a 224
da Constituição Federal de 1988.
No entanto, a liberdade de imprensa,
regulada pela Lei 5.250/67, também não deve ser vista de maneira absoluta,
sendo imperiosa sua restrição de acordo com os critérios estabelecidos pela
própria norma que regula a atividade jornalística.
Nesse sentido, dispõe o Código Penal
Brasileiro, em seu artigo 140, que configura crime injuriar alguém,
ofendendo-lhe a dignidade ou decoro, com a imputação de pena a quem infringir
tal norma, a variar entre 1 (um) mês a 1 (um) ano de detenção, ou multa de 1
(um) a 10 (dez) salários-mínimos regionais, salvo nos casos em que o ofendido,
de forma reprovável, provocou diretamente a injúria ou no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
Tal
tipificação penal vem repetida pelo artigo 22 da Lei 5.250/1967, que regula a
atividade da imprensa nacional deve ser interpretada em conjugação com o teor
do artigo 27 da mesma norma legal, que refere que não constituem abusos no
exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação a opinião desfavorável da crítica, literária, artística, científica
ou desportiva, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou
difamar.
De se dizer, ainda, que a tipificação
do crime de injúria de maneira alguma afasta a responsabilidade civil do
ofensor, de forma que é facultado ao ofendido, na eventualidade da ocorrência
de danos à sua honra, o recebimento de indenização a título reparatório, na
forma determinada pelo artigo 953 de nosso Código Civil[15].
O cálculo desta indenização deve
levar em consideração critérios subjetivos, dada a relatividade dos próprios
danos. Dentre estes critérios, deve-se analisar a posição assumida pelo
ofendido, o grau de ofensividade dos comentários
desairosos e ainda as potencialidades física e intelectual do
ofensor, que, se forem notavelmente superiores às do homem médio, devem
conduzir à maior severidade na apreciação da conduta do agente[16].
Considerações Finais:
Como já dito
alhures, os direitos da personalidade não foram satisfatoriamente tutelados
pela legislação desportiva. Legislação essa que, inclusive chegou a atenta-los violentamente, como
no caso do artigo 8° da Lei 9.615/98.
Impende para
isso, salientar que tanto os direitos da personalidade quanto o direito
desportivo são searas jurídicas pouco exploradas e estudadas pela classe
acadêmica, o que, por certo, contribui para a insatisfatória tutela dos
direitos da personalidade do atleta profissional.
Todavia, tais direitos se encontram bem descritos tanto em nosso
estatuto civil quanto em nossa Constituição Federal, sendo estes normativos
também utilizados para a proteção dos direitos da personalidade do atleta
profissional.
A doutrina e a jurisprudência brasileiras, seja em âmbito penal,
cível ou mesmo trabalhista, vem cada vez mais centrando suas atenções na
problemática da identificação e aplicação dos direitos da personalidade, agora
também no âmbito do direito desportivo.
Passos largos ainda hão de ser dados no sentido da construção de
uma tutela mais efetiva dos direitos da personalidade, tanto num plano geral
quanto no plano do direito desportivo.
No que cabe à legislação, tais passos já vêm sendo dados. A nova
legislação desportiva, cada vez mais aprofundada e adequada, vem garantindo ao
atleta profissional uma tutela mais efetiva dos direitos da personalidade no
que se refere ao atleta profissional.
Evidente que uma maior adequação da legislação desportiva ao
problema da tutela dos direitos da personalidade é questão essencial. No
entanto, a aplicação dos normativos já existentes pelos organismos estatais, e
também pelas entidades desportivas é providência ainda mais urgente a ser
tomada para a proteção efetiva destes direitos.
De nada adianta uma intrincada legislação trabalhista relativa
ao atleta profissional se vem esta legislação sendo sistematicamente fraudada,
ou simplesmente não aplicada pelos organismos a quem caberiam o ônus desta
aplicação.
Se por um lado o esporte movimenta cifras gigantescas, guarda
características de atividades amadoras, como o profundo desrespeito pelo
regramento consolidado. Evidente é a necessidade de que o poder estatal não
apenas regulamente, mas reja a atividade do esporte, eis que abrange os
interesses não apenas dos clubes e entidades, mas da população e da economia
como um todo.
Referências
Bibliográficas:
BITTAR, Carlos Alberto. 2001. Os Direitos da Personalidade. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense.
CHINELATO, Silmara Juny. 2002.
Direito de Arena, Direito de Autor e Direito à Imagem. Estudos De Direito De Autor, Direito De Personalidade, Direito De
Consumidor E Danos Morais. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Págs. 3 a
25.
DESPORTO. 2003. O
Tratamento das Intervenções Médico-cirúrgicas e das lesões desportivas na
Doutrina Penal Brasileira. www.desporto.com.br, 10/09/2003.
DIAS, Jacqueline Sarmento. 2000. O Direito à Imagem. Belo Horizonte: Del Rey.
DINIZ, Maria Helena. 1999. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Vol. 5. São Paulo:
Saraiva.
FIÚZA, Cezar. 2001.Direito
Civil. Curso Completo. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey.
GAZETA ESPORTIVA. 2002. Apenas 60 Dias para Brilhar. www.gazetaesportiva.com.br,
28/10/2003.
JUSNAVEGANDI. 2003. Considerações
Sobre o Contrato de Trabalho de Atleta Profissional de Futebol e Contrato de
Licença de Uso de Imagem. www.jusnavigandi.com.br, 25/07/2003.
MIRANDA, Pontes. 2000. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo 1. 2ª Ed. Campinas: BookSeller.
SANTOS, Antonio Sérgio Figueiredo. 2000. Prática Desportiva. Belo Horizonte:
Inédita
STOCO, Rui. 2001Tratado
de Responsabilidade Civil. Responsabilidade civil e sua Interpretação
Doutrinária e Jurisprudencial. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
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