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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos grandes sonhos. [Hans Seyle]

 

Pautas para a interpretação do art. 187 do novo Código Civil [1] .

 

 

Ricardo Seibel de Freitas Lima

Procurador do Estado do Rio Grande do Sul

Mestrando na UFRGS

 

 

Sumário:   INTRODUÇÃO. I – O EXERCÍCIO INADMISSÍVEL DE DIREITOS SUBJETIVOS EM PERSPECTIVA HISTÓRICA E COMPARATISTA. A) A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO E O MOVIMENTO DE FUNCIONALIZAÇÃO. B) A CONSTRUÇÃO DOS LIMITES AO EXERCÍCIO DE DIREITOS SUBJETIVOS. C) O ABUSO DE DIREITO NO CÓDIGO DE 1916. II – O ART. 187 E O EXERCÍCIO INADMISSÍVEL DE DIREITOS EM VISÃO PROSPECTIVA. A) O ART. 187 NO CONTEXTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. B) ELEMENTOS DO ART. 187 DO CÓDIGO CIVIL. C) A CONCRETIZAÇÃO E O ALCANCE DO ART. 187. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

O art. 187 do novo Código Civil, ao apontar para um renovado conceito de ilicitude civil, enseja a análise do tema relativo ao controle da admissibilidade do exercício dos direitos subjetivos, matéria que, a rigor, conduz também ao exame do movimento de funcionalização do direito subjetivo.

 

Para tanto, necessário, em um primeiro momento, analisar a evolução histórica do conceito de direito subjetivo, e a inserção, nessa perspectiva, da construção da proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas no direito comparado e no Brasil, ainda sob a vigência do Código de 1916.

 

Após estabelecer tais premissas, será indispensável tratar dos limites ao exercício de direitos subjetivos por atos contrários aos seus fins sociais ou econômicos, aos bons costumes e à boa-fé no cenário jurídico nacional, frente ao disposto art. 187 do novo Código Civil, viabilizando a avaliação das possibilidades de concretização da norma.

 

Ainda a título introdutório, cabe destacar a importância da matéria, recorrendo, nesse sentido, ao comentário de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, que considera o art. 187 uma norma quase perfeita, a cláusula mais rica do novo Código, pois reúne os quatro princípios éticos que presidem o sistema: boa-fé, fim social, bons costumes e abuso de direito.[2]

 

Como necessidade de uma precisão terminológica prévia, é imperioso esclarecer que se utiliza no presente, de forma preferencial, a expressão “limites ao exercício de direitos subjetivos” ou “exercício inadmissível de posições jurídicas”, para expressar o conteúdo do art. 187, e não abuso do direito, expressão mais restrita e problemática. No entanto, muitas vezes se fará referência ao abuso do direito, seja para expressar a fase inicial de seu desenvolvimento que ocorreu na França, seja mesmo em caráter residual para tratar de alguma situação particular, haja vista que tal expressão ainda é empregada de forma mais usual e abrangente.

 

I – O EXERCÍCIO INADMISSÍVEL DE DIREITOS SUBJETIVOS EM PERSPECTIVA HISTÓRICA E COMPARATISTA

 

Sem o conhecimento da evolução histórica da própria idéia de direito subjetivo e das situações inicialmente conhecidas como abuso do direito, tanto em análise comparada, como no próprio ordenamento jurídico nacional anterior, ficaria prejudicada a análise da potencialidade da norma contida no art. 187 do novo Código Civil.

 

Assim sendo, após tratar da construção da noção de direito subjetivo e seu desenvolvimento atual, se inicia o exame comparado da criação de limites ao seu exercício, para, então, contextualizar a matéria, tal como se coloca no cenário do Código Civil de 1916.

 

A)      A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO E O MOVIMENTO DE FUNCIONALIZAÇÃO

 

Como bem adverte Menezes Cordeiro[3], o falar em abuso do direito pressupõe adquirida a noção de direito subjetivo, razão pela qual é essencial a prévia análise dos aspectos relevantes da construção desse conceito.

 

A experiência jurídica grega e romana, tal qual recebida e desenvolvida na idade média não precisara uma noção de direito subjetivo[4]. Na obra de São Tomás de Aquino (aqui tomada como paradigma por incorporar elementos da cultura clássica e do cristianismo[5]), o direito é o objeto da virtude justiça, compreendido como a “ação objetivamente justa”. Nesses termos, o direito é a ação devida a outrem segundo certo padrão de igualdade, aritmética ou proporcional, conforme o critério de justiça em questão, comutativa ou distributiva.[6] O direito, tal como presente na tradição acima indicada, é entendido através das categorias justiça e dever, ao contrário da época moderna, em que a nova noção de direito subjetivo será considerada a categoria central do pensamento jurídico.

 

Essa mudança de perspectiva tem suas bases, segundo o magistério de Michel Villey[7], ainda no século XIV, através da obra dos nominalistas, em especial Duns Scotus e Guilherme de Ockham. Para Ockham, a noção de direito passa a ser identificada como poder. Todo o direito, no senso técnico da palavra, passa a ser um poder, concedido pela lei positiva, que não poderia de qualquer forma ser contrastado, sem razão ou consentimento, diferente da simples licença ou concessão, cuja possibilidade de revogação seria sempre possível.

 

O conceito de direito subjetivo como poder absoluto e categoria central do pensamento jurídico foi desenvolvido ainda pelo jusracionalismo da segunda sistemática, especialmente pelos jesuítas espanhóis, além da obra de Hugo Grotius e Samuel Pufendorf, recebendo consagração legislativa no Código Civil Napoleônico de 1804.[8]

 

Tais formulações estão na base do conceito que restou marcado no século XIX – quando se constroem os conceitos até hoje usados pelos civilistas - pelo debate teórico entre Savigny e Jhering. Os reflexos desse debate chegam a alcançar as contemporâneas discussões sobre o instituto. De fato, Savigny compreende o direito subjetivo como poder da vontade, enquanto Jhering, em franca contraposição, o entende como interesse juridicamente protegido, demarcando as extremidades do campo teórico em que posteriormente serão travadas as discussões sobre o conceito em pauta.[9]

 

A pandectística da terceira sistemática manteve o direito subjetivo na centralidade da compreensão jurídica, ainda que não mais com aquele caráter de poder absoluto da vontade, tendo esta concepção sua consagração legislativa no Código Civil Alemão de 1896 (BGB).

 

É Kant que fornece as bases filosóficas para a construção do conceito de direito privado concebido como um sistema de direitos subjetivos ou de atributos jurídicos do sujeito postos para a consecução de seus fins, segundo uma lógica individualista. A ordem liberal subjacente necessitava, para seu funcionamento ideal, que o homem fosse entendido como sujeito de direito abstrato, dotado de igualdade formal, e de uma esfera de direitos tendencialmente ilimitados.[10]

 

Surgem, então, as teorias que tendem a negar ou menosprezar o conceito de direito subjetivo, tendo base filosófica em Hegel e expressão em Duguit e Kelsen[11], as quais, por atribuírem uma dimensão exagerada à importância do Estado, em detrimento da esfera individual do particular, acabaram sendo superadas, mas contribuíram para o nascimento de uma nova lógica do sujeito privado, especialmente no que tange à funcionalização de direitos.

 

Isso porque Duguit, ao negar a existência de direitos subjetivos, reduzindo o fenômeno jurídico ao direito objetivo, substitui a noção de sujeito de direito pela de finalidade, entendendo, por exemplo, que não é que o direito de propriedade tenha uma função social, ele é uma função social.[12]

 

A idéia de função social, por sua vez, também esteve muito presente na pioneira obra de Otto Von Gierke, que sustentava que o direito privado, tendo por fim precípuo os interesses do indivíduo, deve esforçar-se por alcançar o bem público. Além disso, em sua opinião, não existiria direito sem dever, pois, estando o homem vivendo em contato com outros, se descarta a idéia de poder sem dever e de um direito sem limites imanentes.[13]

 

Entre o final do século XIX e o início do século XX, mais claramente na República de Weimar, onde a industrialização e, posteriormente, a guerra haveriam de deixar suas profundas marcas sociais, começa a surgir o que se denominou de Estado social ou Estado de bem-estar.

 

Esse processo traz influências imediatas na ordem jurídica, especialmente (i) o desenvolvimento da idéia de função social[14]; (ii) a rápida expansão das cláusulas gerais; (iii) a substituição do ideal de formalismo pelos ideais de eqüidade e solidariedade; (iv) a transição de raciocínios legais formalistas para raciocínios teleológicos ou prudenciais, e da preocupação com a justiça formal para o interesse na justiça processual ou substantiva.[15]

 

O advento da segunda guerra e as experiências totalitárias[16], enfim, permitem que se volte à atenção ao homem e se renovem as preocupações com a justiça social.[17]

 

Essa nova lógica inova por não tratar mais o homem como sujeito de direito abstrato, mas por passar a considerá-lo em sua concreção social e histórica[18], como valor fonte de outros valores[19], inserido em um contexto próprio. A pessoa, portanto, preserva seu aspecto individual, irredutível ao todo, consistente em uma esfera privada de auto-regulação – princípio da autonomia privada, mas  o Direito reconhece e tutela seu caráter social, entendendo estar a pessoa  inserida em uma sociedade – o que é traduzido pelo princípio da socialidade, tendo deveres de cooperação social e solidariedade para com os demais membros da comunidade (teoria da confiança e  função social).

 

Desse modo, entendido o homem como valor fonte[20] do ordenamento, considerados seus aspectos pessoal e social, não se pode entender nem que haja direitos subjetivos ilimitados, nem que haja pura funcionalização[21], devendo ser considerados os diversos campos de atividade humana a que estão ligados os direitos, alguns tendentes mais a assegurar a autonomia privada, outros a viabilizar a cooperação social.[22]

 

Com esse desenvolvimento, é evidente que a própria noção de direito subjetivo passará a ser compreendida de forma diversa.[23]O que vemos, portanto, na atualidade, não é uma tendência à negação do direito subjetivo, e sim uma evolução mesma dessa categoria, que ora renasce em novos moldes. Assim sendo, o direito subjetivo sofre restrições externas advindas de normas outras, e restrições internas, resultantes de uma elaboração mais adequada do seu conceito. Assim, podemos falar em uma elasticidade funcional ou de uma relatividade do conteúdo do direito, que somente poderá ser determinada no caso concreto, frente ao exercício.[24]

 

Atualmente, ainda que mantida a estruturação das relações jurídicas em torno do direito subjetivo, este somente pode ser entendido como direito-função[25], como poder condicionado a sua respectiva função ou poder desdobrado em dever[26].

 

Há autores que preferem colocar o enfoque nas relações jurídicas, desdobradas em uma série de categorias diferenciadas, como, por exemplo, Hohfeld, cuja obra tem profunda influência na prática jurídica norte-americana.[27]

 

Menezes Cordeiro utiliza os termos “situações jurídicas”[28] ou “posições jurídicas”[29], entendendo-os mais amplos que o conceito de direito subjetivo, o qual expressaria apenas uma parcela das possíveis relações jurídicas. Robert Alexy[30], seguindo essa perspectiva renovada, defende que os direitos subjetivos podem ser compreendidos como “relações jurídicas” e “posições jurídicas”. Vieira de Andrade[31], por sua vez, ao tratar dos direitos fundamentais, também adota a terminologia “posições jurídicas subjetivas”, atentando para o fato de existirem também dimensões objetivas dos direitos. Com efeito, trata-se de tendência que, difundida entre outros autores, demonstra haver uma preocupação em não enfatizar somente o aspecto subjetivo de uma relação jurídica, mas também o complexo de situações objetivas envolvidas.

 

Existem, ainda, tendências contemporâneas no sentido de retomar a tradição aristotélico-tomista de compreensão do fenômeno jurídico através das relações de justiça, sem que, no entanto, seja descartada a idéia de direito subjetivo, que é uma contribuição da época moderna.[32]

 

Nesse contexto é que se deve entender o conceito de direito subjetivo e o próprio pensamento jurídico contemporâneo, para então proceder a análise da evolução histórica da construção de seus limites no direito comparado e no Código Civil brasileiro de 1916.  

 

B) A CONSTRUÇÃO DOS LIMITES AO EXERCÍCIO DE DIREITOS SUBJETIVOS

 

A tentativa de remontar as origens do instituto unicamente ao direito romano não se revela de todo adequada. Naquela realidade, sobressaía a vigência da fórmula que pode ser entendida na expressão de que o exercício de um direito por seu titular não gera responsabilidade. As raízes da moderna restrição, portanto, seriam buscadas em exceções ao princípio da irresponsabilidade, principalmente na teoria dos atos emulativos ou na aplicação de brocardos como summum ius summa iniuria. Na verdade, porém, estas não chegam a servir de antecedentes lineares para a idéia de abuso do direito concebida na era moderna, que é baseada em princípios e técnicas diversas.[33]

 

É bem verdade, contudo, que a elaboração da noção de abuso do direito – ou de concepção assemelhada – não fora necessária enquanto inexistente  a construção teórica do direito subjetivo como poder ilimitado e absoluto.[34]A exigência de limitações ou limites somente se impõe como dado social e histórico, quando o direito passa a ser entendido como poder absoluto e ilimitado, noção que, conforme acima explicitado, remonta a Ockham e adquire relevo na época moderna.

 

Como o direito é experiência e cultura, ou melhor, ordenação da experiência humana segundo valores[35], devemos entender o aparecimento da idéia de abuso na jurisprudência francesa do início do século XIX e a noção de funcionalização como exigências de uma realidade social que se revoltava contra a concepção teórica do direito subjetivo como poder absoluto e de uma sociedade supostamente composta por indivíduos com esferas de liberdade próprias e intangíveis.

 

Como bem assevera Pontes de Miranda, somente após a prática do individualismo feroz, é que se sentiu a necessidade de criar soluções jurídicas, ressalvar certas situações e iniciar, casuística e, mais tarde, aprioristicamente, a teoria do abuso do direito.[36]

 

Essa necessidade se fez sentir em numerosos ordenamentos, mas foram as doutrinas belga e francesa as pioneiras na cunhagem da expressão “abuso do direito”. Cabe, assim, uma breve referência comparatista, até para que melhor se evidenciem as distinções entre a acepção francesa, ou subjetivista, e a fórmula por fim latente no art. 187 do Código Civil brasileiro.

 

A expressão “abuso do direito” é atribuída ao autor belga Laurent, que a criou para nominar uma série de decisões judiciais ocorridas na França, na fase inicial de vigência do Código Napoleônico, em que a Corte, apesar de reconhecer a existência do direito do titular acionado em juízo, acabou por condená-lo, tendo em vista as irregularidades no exercício.[37]

 

Ocorre, porém, que o Código de 1804 não só não compreendia qualquer referência ao abuso do direito, como sequer consagrava limitações genéricas aos direitos subjetivos,[38] razão pela qual é de se considerar a originalidade da construção jurisprudencial francesa, formulação inicial da moderna teoria do abuso do direito.

 

Assim, respectivamente em 1908 e 1920, condenou-se um proprietário de uma oficina de chapéus que provocava evaporações desagradáveis à vizinhança, e um construtor de fornos que, pela ausência de precauções, causava danos a morador confrontante. Em 1853, temos a célebre decisão que condenou o proprietário que construiu, em seu terreno, uma falsa chaminé para vedar a luz do dia a uma janela do vizinho. Entre inúmeras outras decisões, cite-se outra famosa, confirmada pela Corte de Cassação em 1915, pela condenação, por abuso do direito, do proprietário que erguera, em seu imóvel, uma estrutura com barras de ferro, destinada a danificar os dirigíveis construídos pelo vizinho.[39]

 

Na França, portanto, uma série de práticas sociais consideradas reprováveis por decisões judiciais formaram a base de uma noção de abuso do direito ainda vaga, tendo a doutrina proposto soluções que podem ser agrupadas em diversas tendências.[40]

 

Primeiramente, cabe citar aquelas correntes negativistas. Duguit, sendo coerente com sua concepção de negação do próprio direito subjetivo, não pode defender a existência do instituto, referindo também que a locução é contraditória em si. Planiol, em posição bastante difundida, entende a expressão como logomáquica, pois caso se use o direito, o ato é lícito, e, se é ilícito, ultrapassa o direito, pois “o direito cessa onde começa o abuso”. Tal argumento, em que pese parecer convincente em uma superficial análise, não se sustenta em verdade, porque o abuso do direito trata de não-licitudes irredutíveis à simples ilicitude, tendo por justificativa limites ao direito subjetivo que também não podem ser reconduzidos àqueles comuns de conteúdo.[41]Aquilo que abstratamente é direito, no exercício passa a ser abuso.

 

Entre os que aceitam a noção de abuso do direito na França, importante citar, pela repercussão de seus diversos entendimentos quanto à fundamentação, Brethe, que ressalta a necessidade de respeitar os direitos alheios; Ripert, que sublinha a violação, pelo titular exercente, de normas éticas ou morais; Josserand, que salienta a não consideração, no exercício, do fim preconizado pela lei; e Mazeaud et Tunc, que introduzem o critério da ocorrência de falta, por parte do titular, a ensejar a reparação.[42]De especial importância, no estudo brasileiro, a posição de Saleilles, que identifica o abuso do direito no seu uso anormal, tendo influenciado o tratamento do tema no Código Civil pátrio de 1916.[43]

 

Apesar do tratamento original do tema, as posições francesas, cuja evolução parou ainda no início do século XX, são ainda carentes de uma fundamentação mais consistente e de uma elaboração sistemática, sem mencionar que não cogitam da proteção à confiança, nem da boa-fé objetiva, cujo papel será decisivo para a nova configuração do instituto na atualidade.[44]

 

Panorama completamente diverso será o da Alemanha, cuja trajetória no tocante à repressão ao exercício inadmissível de direitos está – ainda que por via indireta – na base do art. 187 do nosso novo Código Civil. A série de comportamentos socialmente reprováveis que, na França, originou as primeiras decisões judiciais sobre o tema e possibilitou a elaboração de um conceito geral, ainda que impreciso, de abuso do direito, recebeu, na Alemanha, tratamento através de soluções com base em figuras jurídicas típicas. [45]

 

Inicialmente, tiveram alguma aplicação as figuras da  exceptio doli e da proibição geral da chicana, consagrada no § 226 do BGB, cuja redação é a seguinte: ”O exercício de um direito é inadmissível quando ele só possa ter por escopo infringir um dano a outrem”[46].

 

Tais alternativas, contudo, se revelaram insuficientes para confrontar o problema social da prática dos atos considerados abusivos, por se tratarem de medidas pontuais, de caráter tópico e âmbito estreito, com difícil conexão sistemática. Uma das poucas e certamente a mais célebre decisão fundada na proibição da chicana é aquela em que foi considerado abusivo o ato do pai que, motivado por desavenças, proibira a entrada do filho no interior de seu castelo, onde se localizava o sepulcro da mãe.[47] 

 

Tendo em vista esse fracasso, houve a tentativa de construir a noção de exercício inadmissível de direitos, ligando a proibição de chicana à cláusula geral de bons costumes, constante do § 826 do BGB. O recurso aos bons costumes, contudo, também não logrou tanto êxito, seja pela exigência do requisito do dolo na ação, a restringir seriamente sua aplicação, seja pela aproximação da noção de bons costumes à idéia de moral interior, o que não permitiu uma concretização científica do conceito.[48]

 

Por fim, recorreu o direito alemão, para resolver os variados casos de exercício inadmissível de direitos, à boa-fé objetiva, buscada na cláusula geral do § 242 do BGB, esta sim capaz de trazer soluções satisfatórias, tendo em vista ser (i) ampla, para abranger as diversas espécies de conduta abusiva; (ii) objetiva, prescindindo da intenção do agente; (iii) positiva, por prescrever condutas e não se limitar a restringi-las, impondo como conseqüência simples indenização; e (iv) precisável, em que pese sua amplitude, por ter um conceito jurídico construído, e não completamente vago como a moral ou os bons costumes.[49]

 

Esclareça-se, no entanto, que a evolução acima referida apresenta-se didaticamente exposta, pois,  como observa Menezes Cordeiro, em realidade, o abuso do direito, na Alemanha, não nasceu de um aprofundamento doutrinário em termos centrais relativamente ao próprio conceito de abuso, mas, ao contrário, foi construído pela sedimentação jurisprudencial e doutrinária de uma série de situações tipicamente abusivas, reconduzidas principalmente à boa-fé objetiva como princípio e critério jurídico distintivo e basilar para a configuração das hipóteses. Assim, torna-se mais preciso falar em exercício inadmissível de direitos, e não em abuso.

 

No direito alemão, portanto, a tutela da confiança, como fundamento, e o princípio da boa-fé objetiva, como princípio jurídico, são a base e a gênese da proibição do exercício inadmissível de direitos, noção que será relevante para situar a atual compreensão desse conceito. [50]

 

A ligação entre a figura do abuso e o princípio da boa-fé logra-se obter na Suiça, onde, ainda em 1907, o abuso do direito foi previsto, ao lado do inciso que trata da boa-fé, no artigo 2º do Código Civil, da seguinte forma: “O abuso manifesto do próprio direito não é protegido pela lei”.

 

A aplicação jurisprudencial, no entanto, apesar de uma suficiente elaboração legal e doutrinária, deixou a desejar, a demonstrar a importância e o papel da concretização judicial de institutos que se reportam a cláusulas gerais. Trata-se do que Menezes Cordeiro denominou de “paradoxo suíço”.[51]

 

Relativamente à Itália, é suficiente, no âmbito do presente, esclarecer que, por razões diversas, o reconhecimento do exercício inadmissível de direitos sempre encontrou certa resistência por parte da doutrina e jurisprudência.

 

Em algumas decisões judiciais isoladas, este fora reconhecido, de forma mais corajosa, em período anterior às guerras mundiais. No entanto, o Código Civil de 1942, em seu artigo 833, restringiu o campo do exercício inadmissível, ao consagrar que ”o proprietário não pode praticar atos que não tenham outro escopo do que o de prejudicar ou causar moléstia a outrem.” A doutrina e a jurisprudência restaram cerceadas pela  limitação apenas do exercício do direito de propriedade, sendo exigido pela lei, ainda o elemento subjetivo, qual seja, o escopo exclusivo de prejudicar outro, o que representa um retrocesso em termos de disciplina normativa e uma séria restrição de sua aplicabilidade.[52]

 

Apesar disso, parte da doutrina ainda tenta reconduzir os casos de exercício inadmissível à boa-fé objetiva[53] e ao dever de correção nas relações.[54]

 

O código grego de 1946 foi elaborado com ampla influência alemã, que se refletiu não só na utilização de preceitos do BGB, como na recepção da doutrina que se formara de 1896 até aquela data, com soluções novas.[55]Esse contexto de consagração da doutrina germânica, aliado à introdução do elemento do escopo social ou econômico do direito como limite ao exercício de direitos subjetivos[56], ensejou a criação de fórmula que ultrapassa os códigos que lhe antecederam, sendo esta a redação do art. 281: “O exercício é proibido quando exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou econômico do direito.”

 

O desenvolvimento do trabalho até aqui empreendido permite verificar que a matriz germânica do estudo dos limites dos direitos subjetivos, traduzida na fórmula grega, serve de inspiração ao art. 334 do Código Civil Português de 1966, que assim dispõe: “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e econômico desse direito”.

 

Como veremos adiante, o art. 334 do Código Civil português de 1966 servirá de inspiração para o art. 187 do Código Civil brasileiro de 2002. Porém, sabendo-se que na elaboração do direito, a “letra” não é o mesmo que a “norma” – tendo imensa importância o consenso já construído culturalmente - impõe-se verificar qual foi o consenso que foi construído pela civilistica brasileira na vigência do Código de 1916: ao assim proceder não estamos querendo repetir o já existente, mas, pelo contrário, evidenciar, pelo contraste, como poderá ser desenvolvida, para o futuro, toda a potencialidade encerrada no art. 187.

 

C) O ABUSO DO DIREITO NO CÓDIGO DE 1916

 

O chamado “Código de Bevilaqua [57] trata do tema no título referente aos atos ilícitos, que traz, como é sabido (i) uma cláusula geral[58] que, estabelecendo a previsão genérica das condutas ilícitas, de caráter subjetivo (pois exige dolo ou culpa), imputa desde já ao agente a obrigação de reparar o dano – art. 159; (ii) uma cláusula indicando alguns casos de pré-exclusão de ilicitude ou contrariedade a direito[59] - art. 160.

 

Entre tais condutas, prevê o art. 160, inciso I, que “não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”. Em construção inédita, portanto, a proibição do abuso do direito, no Código Civil brasileiro de 1916, se dá, nas palavras de Maria Amália Dias de Moraes, por via reflexa, “quando a interpretação a contrario sensu, do artigo 160, I, 2ª parte, leva a incluir o exercício irregular, anormal ou abusivo do direito, como ilícito absoluto, tal como se conceitua este no art. 159”.[60]

 

A influência mais marcante da disposição em pauta, parece ser a doutrina francesa, especialmente na vertente expressada por Saleilles, que identifica o abuso com o exercício anormal do direito, tanto que o art. 160, I, se refere ao uso irregular de um direito.[61] A tradição germânica, que em outras partes influenciou a elaboração de nosso Código de 1916[62], nesse ponto não se fez tão presente. É bem verdade, entretanto, que, à época de sua elaboração, a doutrina alemã ainda estava restrita à utilização da proibição da chicana, sem qualquer ligação à boa-fé, sendo esta a referência de Beviláqua[63].

 

Apesar do individualismo ser aspecto marcante no código em questão, verifica-se que, no atinente ao tratamento do abuso do direito, não mais prevalece a idéia de direito subjetivo como poder absoluto e ilimitado. O próprio Bevilaqua anotava que as melhores consciências, desde muito tempo, sentiam que o direito deveria ser exercido dentro de certos limites éticos, com fundamento na idéia moral da sociedade humana e na tendência à socialização do exercício, sendo, nesse contexto, impositiva a proibição do abuso.[64]

 

Em passagem muito feliz, Pontes de Miranda destaca:

 

“O estudo do abuso do direito é a pesquisa dos encontros, dos ferimentos que os direitos se fazem. Se pudessem ser exercidos sem outros limites que os da lei escrita, com indiferença, se não desprezo, da missão social das relações jurídicas, os absolutistas teriam razão. Mas, a despeito da intransigência deles, fruto da crença a que se aludiu, a vida sempre obrigou a que os direitos se adaptassem entre si, no plano do exercício. Conceptualmente, os seus limites, os seus contornos, são os que a lei dá, como quem põe objetos na mesma maleta, ou no mesmo saco. Na realidade, quer dizer – quando se lançam na vida, quando se exercitam – têm de coexistir, têm de conformar-se uns com os outros.”[65]

 

Nesse cenário, se apresentava um instrumental legal adequado ao desenvolvimento de uma teoria do abuso do direito suficientemente construída. [66] Não foi, contudo, o que ocorreu. Em que pese a existência de doutrina consistente, especialmente quando conhecedora da experiência comparada, a jurisprudência, com algumas exceções, não chegou a concretizar de forma adequada o preceito normativo, entendendo, contra a literalidade do texto, pela necessidade da demonstração da intenção subjetiva do agente.

 

No Brasil, assim como ocorrera na França, a falta de uma noção mais adequada de sistema, a ausência de um mecanismo de ressistematização das decisões, a permitir a metabolização[67] de julgamentos isolados pelo sistema, tornou pouco desenvolvida a aplicação da norma de controle do exercício de direitos.

 

Em época mais próxima, Maria Amália Dias de Moraes[68] contribuiu para a compreensão do instituto no Brasil, através de texto esclarecedor. Ainda em caráter preliminar, a autora conclui que “todo o direito, ainda que absoluto, é relativo quanto ao seu exercício, sofrendo o seu titular, no uso das prerrogativas, poderes e faculdades que nele se contêm, limitações gerais e especiais, incluída entre as primeiras a proibição do exercício irregular, anormal ou abusivo do direito excogitado.” No mesmo texto, é lembrada a existência de conceitos ético-juridicizados que, ao lado dos limites naturais dos próprios direitos, servem como verdadeiras balizas para orientar o legislador e pautar o exercício concreto de direitos, com referências à boa-fé, aos bons costumes, à correção, à lealdade, à solidariedade, ao justo motivo, ao interesse e à função social.

 

Para encerrar o estudo do tratamento do abuso do direito no Brasil, em época anterior ao novo Código Civil, é indispensável citar que, em tempos mais recentes, a despeito da ausência de positivação, penetrou no âmbito nacional o recurso à boa-fé objetiva. Nesse sentido, indica Judith Martins-Costa que um dos campos de aplicação da boa-fé objetiva é justamente o limite de direitos subjetivos, sendo apontadas algumas hipóteses típicas, demonstrando a recente evolução da jurisprudência brasileira sobre o tema, especialmente no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.[69]

 

O tratamento típico será objeto de análise na segunda parte do trabalho, bastando, para o momento, esse panorama geral em que se insere o art. 187 do novo Código Civil, em especial a atual referência ao princípio da boa-fé.

 

II – O ART. 187 E O EXERCÍCIO INADMISSÍVEL DE DIREITOS EM VISÃO PROSPECTIVA

 

O estudo procedido se afigura relevante, na medida em que permite verificar a posição da tradição jurídica nacional, na evolução comparada do tema, a fim de que se possa explorar adequadamente as possibilidades normativas do dispositivo em pauta.

 

Para tratarmos do exercício inadmissível de posições jurídicas no novo Código Civil, com base no art. 187, é necessário ter visão prospectiva, utilizando as bases do passado como alicerce para a evolução, mas nunca como barreiras a uma aplicação mais adequada da norma.

 

A) O ART. 187 NO CONTEXTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

 

O art. 187 do Código Civil de 2002 assim dispõe: ”também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Sua adequada compreensão, contudo, somente pode ser feita na análise do contexto do novo Código.

 

Esse texto deve ser compreendido, primeiramente, a partir da perspectiva traçada pelos  princípios fundamentais que nortearam a elaboração do novo Código, e que constituem, segundo Miguel Reale: (i) a eticidade, (ii) a socialidade e (iii) a operabilidade[70].

 

Mediante a  eticidade, se procurou superar o formalismo jurídico que inspirou o Código Civil 1916, pela influência da jusfilosofia do século XIX, em especial do direito tradicional português e da escola pandectística germânica, sendo, com isso, reconhecida a participação de valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono da técnica jurídica, utilizando-se, para tanto, das cláusulas gerais, que possibilitam a criação de modelos jurídicos hermenêuticos por juízes e advogados, a permitir a contínua atualização dos preceitos legais.[71]

 

A socialidade representa a superação do caráter individualista do anterior Código, que era adequado apenas à sociedade brasileira agrária e individualista do século XIX[72]. Para tanto, são utilizados conceitos como a função social, em diversos campos do direito privado.[73]

 

A operabilidade visou estabelecer soluções normativas de modo a facilitar a interpretação e a aplicação do novo Código pelo operador do direito, através da eliminação de dúvidas surgidas pela prática jurídica, e da utilização de cláusulas gerais, cuja aplicação se definirá pelo juiz no caso concreto. Trata-se da realização do direito em sua concretude, através da criação judicial, tudo em conformidade com a teoria do direito concreto, exposta por Engisch, Betti e Larenz.[74]

 

Assim, conforme explica Clóvis do Couto e Silva[75]:

 

“O pensamento que norteou a Comissão que elaborou o Projeto do CC brasileiro foi o de realizar um Código central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sem a pretensão de nele incluir a totalidade das leis em vigor no país. A importância está em dotar a sociedade de uma técnica legislativa e jurídica que possua uma unidade valorativa e conceitual, ao mesmo tempo em que infunda nas leis especiais essas virtudes, permitindo à doutrina poder integrá-las num sistema, entendida, entretanto, essa noção de um modo aberto.”

 

E, após, conclui: “O Código Civil, como Código central, é mais amplo que os Códigos Civis tradicionais. É que a linguagem é outra e nela se contém ‘cláusulas gerais’, um convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus juris vigente, com novos princípios e normas.” Dessa forma, pode o novo Código Civil manter a unidade e o centralismo do direito privado, sem, no entanto, pretender abarcar em si o universo do direito.

 

A partir dos três princípios fundamentais e da compreensão da estrutura e do sistema intencionados pela Comissão Elaboradora, percebe-se que o art. 187 deve, sem dúvida, ser concebido como um modelo jurídico aberto e como uma cláusula geral, informada pelos princípios fundamentais e inserida nesse sistema aberto e móvel que está na base da idealização do novo Código.

 

No que concerne à estrutura, importa observar – como anota Judith Martins-Costa - que “o novo Código rompe, radicalmente, com a construção, dogmática e ideológica, a partir da qual elaborou-se a noção de ilicitude civil a partir de sua conseqüência patrimonial – o nascimento do dever de indenizar. Essa ruptura está pontuada por dois eloqüentes traços: a) comparativamente ao art. 159 do Código de 1916, o art. 186 do novo Código não reproduz a sua verba final (“fica obrigado a reparar o dano”); b) a obrigação indenizar ganhou autonomia, um Título próprio (art. 927 e ss), distinto, na geografia do Código, do tratamento da ilicitude”. Daí que, ao não reproduzir a estrutura do art. 159 do Código de Bevilaqua, e ao ter destacado, em lócus próprio, a obrigação de indenizar, o novo CC desconectou  a “automaticidade” da ligação entre a ilicitude (arts. 186 e 187) e o dever de indenizar (art. 927 e ss) e, inclusive, separou a ilicitude civil do dano.  Em conseqüência, “a ilicitude ganhou autonomia, rompendo-se o lacre que a soldava à responsabilidade civil”[76].

 

Por sua vez, no que diz com o sistema – e com a concepção do termo “sistema” como uma ordem de princípios, finalisticamente orientados – cabe perceber que aqui está concretizada a acepção dada por Reale à noção de modelo jurídico aberto[77], ou seja, uma estrutura posta em razão do fim que deve ser realizado, em consideração com sua capacidade de absorver dados da realidade concreta e de se conectar com outros preceitos normativos do sistema.

 

Estabelecida a contextualização cultural e filosófica do art. 187, é indispensável analisar as conseqüências da inserção do dispositivo na estrutura do novo Código Civil, bem como suas conexões sistemáticas. Essa abordagem é imprescindível, uma vez que a análise da estrutura legal e de suas conexões, ainda que muitas vezes desprezada, pode revelar aspectos importantes para a compreensão de cada instituto. Na verdade, a estrutura deve ser levada a sério[78], pois ela muitas vezes – empregando a distinção de Wittgenstein - mostra o que o texto não diz diretamente.[79]

 

Na parte geral, especificamente no Livro III – relativo aos fatos jurídicos, se situa o Título III, correspondente aos atos jurídicos ilícitos, onde encontramos os artigos 186, 187 e 188.

 

O art. 186 é uma cláusula geral de ilicitude subjetiva, estabelecendo que a conduta culposa ou dolosa que violar direito e causar dano a outrem constitui ato ilícito. Trata-se do correspondente ao art. 159 do antigo Código Civil, com uma diferença estrutural que adiante será destacada. O art. 188, por seu turno, é a cláusula de pré-exclusão de ilicitude, assemelhando-se ao art. 160 do “Código de Bevilaqua”.

 

O art. 187, por fim, não encontra correspondente direto no Código de 1916, a não ser pela interpretação a contrario sensu do art. 160, I, mas com formulação e alcance bastante diversos. Se trata de cláusula geral de ilicitude objetiva[80], pois, para a configuração do  exercício inadmissível, não exige a intenção do agente, mas apenas o excesso manifesto.

 

Em relação às conexões extra-sistemáticas, o art. 187, por tratar de boa-fé, bons costumes e fins econômicos e sociais, certamente precisará retirar da realidade social a delimitação de tais conceitos, permitindo a melhor aplicação da norma.

 

No tocante às conexões intra-sistemáticas, o dispositivo em pauta se liga aos princípios constitucionais da justiça social e da solidariedade social[81], consubstanciados no art. 3º, I, da Constituição Federal, pois sua aplicação, no caso concreto, atende aos reclamos de efetivação da justiça material e da ética na situação, além de viabilizar a coexistência social. Importante destacar também a ligação com as normas constitucionais que tratam da função social da propriedade – art. 5º, inciso XIII, art. 182 e art. 184.

 

Necessário, ainda, destacar a conexão com dispositivos do Código de Processo Civil, em especial o art. 461, no que tange à possibilidade de se obter tutela jurisdicional específica em obrigações de fazer ou não fazer, para assegurar qualquer conseqüência do reconhecimento de exercício ilícito de direitos, como, por exemplo, a imediata cessação do ato ou a exigência de medidas outras.

 

As conexões intersistemáticas são as mais variadas. Cumpre, entretanto, citar algumas. Em primeiro plano, exsurge a conexão do art. 187 com o art. 927, que assim dispõe: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Trata-se de dispositivo que prevê de forma autônoma a obrigação de indenizar. No regime do Código de 1916, importante lembrar, o art. 159 constituía a cláusula geral de ilicitude fundada na culpa, que previa, nos seus próprios termos, a obrigação de indenizar, com o que não se percebia a ilicitude em si mesma considerada, mas apenas na sua conexão com a responsabilidade civil, que é a sua principal – e mais freqüente – conseqüência, porém não é o seu único efeito[82]. No Código de 2002, há uma cláusula geral de ilicitude fundada na culpa – art. 186; e uma cláusula geral de ilicitude objetiva – art. 187; ambas conectadas inter-sistematicamente com a cláusula que prevê a obrigação autônoma de indenizar – art. 927.

 

Além disso, todos os dispositivos do Código que remetem à reparação de danos, à boa-fé, aos bons costumes e aos fins econômicos e sociais, podem ser conectados ao art. 187. A proteção à pessoa, mais especificamente o art. 12 do Código Civil de 2002 é um exemplo bastante claro.[83] Todas as referências à função social – do contrato (art. 421), da propriedade (art. 1.228, § 1º) ou da posse (art. 1.228, § 4º), bem como a previsão dos atos emulativos (art. 1.228, § 4º) – também podem ser ligadas à norma aludida.

 

Essa potencialidade de conexões sistemáticas do art. 187, a revelar a abertura e mobilidade do sistema, demonstra ser esta uma norma-chave do Código Civil de 2002, conferindo razão a Ruy Rosado do Aguiar Júnior, que, como referido introdutoriamente, disse se tratar de norma quase perfeita.[84]

 

Examinada a posição do art. 187 na estrutura do Código Civil de 2002, necessário buscar os fundamentos da existência do instituto que subjaz a este dispositivo.

 

Larenz, na Alemanha, refere que o mais importante limite ao exercício de direitos é o princípio da boa-fé, baseado na teoria da confiança.[85]

 

Menezes Cordeiro[86]identifica a problemática atual do tratamento do abuso do direito como produto da aspiração cultural à integração sistemática, quando determinados vetores do ordenamento atuem no espaço funcional interno de posições jurídicas[87], em relação a comportamentos concretos que, em aparente conformidade com a norma, são contrários ao sistema. Nesse sentido, identifica o autor que tais vetores, ou critérios materiais de identificação do abuso, seriam (i) a proteção da confiança nas relações sociais e (ii) a ponderação da realidade subjacente, no sentido de adequação à justiça material.[88]

 

Em Portugal, ao lado do citado autor, sobretudo na jurisprudência dominante[89] e também na doutrina[90], o abuso é caracterizado no âmbito na funcionalização, quando um determinado direito – em si mesmo válido – seja exercido de modo que ofenda o sentimento de justiça dominante na comunidade social.

 

Cite-se, por relevante, a seguinte ementa de acórdão paradigmático do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal:[91]

 

”ABUSO DE DIREITO – BOA-FÉ – BONS COSTUMES – FIM ECONÔMICO OU SOCIAL. I – O exercício de um direito deve situar-se dentro dos limites impostos pelas regras da boa-fé, dos bons costumes e da conformidade ao fim social ou económico para que a lei conferiu esse direito (art. 334º do Código Civil). II – O abuso do direito, pressupondo logicamente a existência de um direito subjectivo ou de um poder legal, cujo titular se excede no seu exercício, consiste justamente na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que deve ser exercido. III – Para se determinarem os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes há que atender, de modo especial, às concepções ético-jurídicas dominantes da colectividade; a consideração do fim económico ou social apela, de preferência, para juízos de valor positivamente consagrados na própria lei. IV – Agir de boa-fé é actuar com diligência, zelo e lealdade face aos interesses da contraparte; é ter uma conduta honesta e conscienciosa, numa linha de correção e probidade, visando não prejudicar os legítimos interesses da outra parte; é proceder de modo a não procurar alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar. V – Quando o abuso de direito se consubstancia no excesso dos limites da boa-fé, tal excesso tem de ser manifesto, claro, patente e indiscutível, não sendo necessário que tenha havido consciência de se excederem tais limites, porque o Código Civil vigente consagrou a concepção objectivista de abuso de direito.”

 

A simples leitura do acórdão permite verificar o tratamento de forma bastante adequada e abrangente pela jurisprudência portuguesa, que nos pode servir de orientação, dada a similitude dos dispositivos legais, o que não quer dizer, no entanto, que se deva fazer mera transposição acrítica. Assim, dado o desenvolvimento histórico e comparado dos limites ao exercício inadmissível de direitos, é possível, em conjunto com a experiência nacional, indicar a fundamentação do instituto no direito brasileiro.

 

Dessa forma, pode-se entender que o exercício inadmissível de direitos, regulado pelo art. 187 do Código Civil de 2002, encontra fundamento precípuo nos princípios da solidariedade e da justiça social, ambos constantes do art. 3º, I, da Constituição Federal de 1988.

 

Da solidariedade social, decorrem, como vetores de orientação e como critérios materiais de identificação dos limites do exercício no caso concreto, a proteção da confiança, a boa-fé objetiva e a atenção aos fins econômicos e sociais do direito. Da justiça social, decorre a necessidade de realização de justiça material no caso concreto, com ponderação da realidade subjacente, para fins de exame da adequação do exercício do direito.

 

B) ELEMENTOS DO ART. 187 DO CÓDIGO CIVIL

 

Encontrados os fundamentos do instituto e apresentados seus critérios materiais de identificação no caso concreto, pode ser realizada a análise dos elementos que compõem a previsão normativa do art. 187.[92]

 

Como referido, a concepção adotada pelo Código é objetiva, visto que, para o enquadramento na hipótese legal, não se exige a intenção subjetiva do agente.[93] O excesso, portanto, é objetivamente verificável, mas há de ser manifesto.[94]

 

Para proceder a análise dos elementos que compõem o art. 187, necessária a caracterização dos três princípios éticos[95] que servirão de baliza para discernir o ato ilícito, pois somente será assim considerado aquele exercício de direito que manifestamente exceder os limites impostos (i) pelo seu fim econômico ou social; (ii) pela boa-fé; (iii) ou pelos bons costumes.

 

Iniciemos pela boa-fé que, sendo o princípio de maior potencialidade no artigo, não poderá ser aqui tratado à exaustão, dada a complexidade e importância do tema, sendo necessário remeter a autores que se ocupam da matéria com qualidade e precisão.[96]

 

No desenvolvimento histórico da proibição do exercício inadmissível de direitos, demonstrou-se que o recurso à boa-fé objetiva, pela remissão à cláusula geral constante do § 242 do BGB, foi o que possibilitou na Alemanha o desenvolvimento adequado do tratamento das hipóteses típicas, a viabilizar, posteriormente, pela sistematização, a elaboração de uma teoria.

 

De fato, foi a interpretação germânica do alcance do § 242 do BGB que proporcionou a larga utilização do princípio da boa-fé objetiva especialmente a partir da segunda metade do século XX, “não faltando quem afirme haver transformado o conceito de sistema e a própria teoria tradicional das fontes dos direitos subjetivos e dos deveres.”[97]

 

No direito brasileiro, não estava positivado no Código Civil de 1916, sendo sua aplicação devida à construção doutrinária e jurisprudencial, especialmente por parte dos estudos do Professor Clóvis do Couto e Silva.

 

A chamada boa-fé objetiva diferencia-se da boa-fé subjetiva, esta sim presente, por exemplo, no art. 490 do Código Civil de 1916, que significa uma situação subjetiva de boa-fé, no sentido de ausência de vícios psicológicos de conhecimento e vontade sobre a situação irregular em exame, cuja aplicação predominante ocorre no campo dos direitos reais.[98]

 

A boa-fé objetiva, cujo campo de aplicação precípuo é o do direito das obrigações, é uma pauta institucional de conduta, um princípio que agrupa certas regras que exigem uma determinada atuação das partes em suas relações, determinando uma postura ética e socialmente valorada de cooperação e lealdade, para alcançar um fim comum.[99]

 

Em sua evolução doutrinária e jurisprudencial no Brasil, ainda antes da consagração no Código de Defesa do Consumidor e, com mais intensidade e abrangência, no Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva encontrou diversas funções e campos de aplicação, como, por exemplo, o limite ao exercício de direitos subjetivos, em geral, e o abuso do direito em particular.[100]

 

A potencialidade da boa-fé, como limite do exercício de direitos subjetivos, decorre de esta impor um arquétipo exemplar de conduta, cuja construção decorre da experiência e de sua aplicação em casos concretos, com posterior sistematização científica, permitindo sua definição e redefinição contínuas, especialmente quando concebida em um modelo jurídico aberto. A boa-fé, por essa razão, não se restringe a um mero e vago cânone de ordem ética e moral, com desenho impreciso e disforme, o que certamente retiraria sua força como topos subversivo do direito obrigacional.[101]

 

Por bons costumes, de outra parte, deve-se entender um conjunto de regras de convivência, de práticas sociais, que, em um dado momento e ambiente, as pessoas corretas e honestas aceitam de forma comum.[102]

 

A aplicação desta cláusula, ao menos em um estágio inicial, não se mostra tão promissora, necessitando maior desenvolvimento. Como visto, na evolução germânica, a tentativa de fundamentar a proibição do exercício irregular de direitos na ofensa aos bons costumes, tal qual previsto pelo § 826, não teve o sucesso esperado, o que somente ocorreu com o recurso à boa-fé. Os fatores que prejudicam sua concretização são justamente aqueles que a diferenciam da boa-fé. Em primeiro lugar, o caráter vago e predominantemente moral do conceito de bons costumes difere da noção fortemente construída da boa-fé. Além disso, a aplicação dos bons costumes costuma ser limitada à restrição de comportamentos, se opondo à da boa-fé, utilizada para prescrever condutas e orientar comportamentos.

 

Na redação do art. 187, os fins econômicos ou sociais de cada direito apresentam-se como condicionantes ao seu exercício. Como tratado anteriormente, desde o final do XIX, e com maior ênfase a partir da segunda metade do século XX, se desenvolve um movimento de funcionalização dos direitos subjetivos.[103]Assim, em evolução histórica, o direito subjetivo deixa de ser concebido como puro poder da vontade, de caráter tendencialmente ilimitado, para sofrer certas restrições, e ser compreendido em um contexto diferenciado.

 

Com isso, a função social e econômica passa a integrar o complexo de direitos e deveres[104] que envolvem cada situação jurídica, tanto em seu aspecto subjetivo como em seu aspecto objetivo, resultando em uma nova e mais adequada noção de direito subjetivo.

 

Dessa forma, o exercício de direitos há de respeitar os fins sociais e econômicos que lhe são atribuídos pelo sistema, sendo que sua utilização incompatível, especialmente para satisfação de desejos meramente pessoais, desde que presente o caráter de desproporção manifesta, constituirá ato ilícito.

 

Do exposto, verifica-se que a adequação de comportamentos aos parâmetros da boa-fé, a restrição de condutas por contrárias aos bons costumes e o exercício de direitos em correspondência a seu fim social e econômico constituem, ao mesmo tempo, a gênese do instituto que ora tratamos, e os elementos que servirão de parâmetro à sua aplicação nos casos concretos, em face do art. 187 do novo Código.

 

Configurada a hipótese legal pela ocorrência, no plano fático, de situação que se possa enquadrar em seus termos, a estatuição é expressa no corpo do art. 187: o ato é ilícito, e as conseqüências da ilicitude podem ser de variada ordem. É verdade que a conseqüência que primeiro se extrai da aplicação do art. 187 é o dever de indenizar, através da aludida conexão com o art. 927. Mas não é a única. Pode-se também imaginar como possíveis conseqüências a invalidade do ato, a cessação do ato, a criação de direito à parte adversa, e a manutenção de certos efeitos do ato inválido.

 

Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal[105]:

 

“SANÇÃO – VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIO - I – Para o abuso de direito não há uma sanção uniforme: a sanção assume cores e tonalidades diferentes de harmonia com o modo funcional como o abuso se expressa; o que vale por dizer que aquele tanto se pode reconduzir a uma nulidade negocial, como a um fato gerador de uma responsabilidade civil por danos provocados, como ainda à própria neutralização do direito que se esvazia na sua eficácia típica como se não existisse.”

 

C) A CONCRETIZAÇÃO E O ALCANCE DO ART. 187

 

O desenvolvimento das limitações ou limites dos direitos subjetivos pelo controle da adequação de seu exercício demonstrou que não basta uma previsão normativa adequada para que sua aplicação seja bem sucedida. De fato, é imprescindível que uma disposição genérica e abstrata, tal como é característico das cláusulas gerais, seja concretizada de forma consentânea à realidade social subjacente, através dos esforços doutrinários e jurisprudenciais.

 

Ressalte-se, novamente, que o novo Código Civil foi elaborado sob a inspiração da teoria do direito concreto, ou seja, do direito que, previsto abstratamente em norma, adquire sua aplicabilidade com a consideração, pelo operador jurídico, de seus elementos de fato e valor.[106]

 

Nessa visão, o Código deve ser concebido como uma estrutura multidimensional, composto não só por normas, mas também por espaços, funcionando como um verdadeiro hipertexto[107], na medida em que estas aberturas permitem a incorporação de elementos da realidade externa, remetem para outros corpos normativos e viabilizam a mobilidade interna. Não se entenda, porém, que estes espaços são vazios[108], cujo preenchimento é determinado de forma voluntarista e irracional, pois são os espaços que permitem o desenho do direito pela ordem social subjacente. Assim sendo, admitir que o Código tenha espaços não é reconhecer uma fraqueza, e sim assinalar uma de suas maiores virtudes.  

 

Com isso, a norma contida no art. 187 do Código Civil de 2002 somente se concretizará e obterá seu maior alcance com a atividade judicial criadora que lhe dê aplicação nos casos concretos, além do esforço doutrinário no sentido de sistematizar as hipóteses típicas em torno de uma unidade conceitual.

 

Os preceitos éticos do art. 187 não têm uma definição rígida e pré-concebida, mas permitem, como referido, a entrada de elementos externos ao Código, exigindo uma delimitação em concreto. Isso não significa dizer que são totalmente indeterminados a priori, pois, na medida que seu significado vai sendo construído em uma série de casos concretos, à luz das circunstâncias da vida social, é possível a elaboração de sistematizações que orientem os operadores jurídicos para novas aplicações. Trata-se de uma aplicação que segue, portanto, o “novo pensamento sistemático”, conjugação dos pensamentos tópico e sistemático.[109]

 

Necessário, assim, enfatizar novamente a idéia de sistema aberto e móvel, a permitir, através dos mecanismos que lhe são próprios, a ressistematização de decisões isoladas, que passam então a integrar o sistema, aperfeiçoando-o progressivamente.

 

Dessa forma, imprescindível a análise do art. 187 à luz do tratamento típico, uma vez o exercício de um direito em contrariedade aos parâmetros éticos definidos pelo ordenamento jurídico somente poderá ser verificada no caso concreto.

 

O estudo da proibição de comportamentos abusivos em sua evolução na história permite o agrupamento dos casos em grupos de afinidade. Tal agrupamento, entretanto, não é rígido, uma vez que não há absoluta homogeneidade entre os integrantes de cada categoria. A par disso, a divisão também não apresenta limites firmemente demarcados, sendo que, muitas vezes, uma única hipótese concreta pode ser enquadrada em mais de um grupo.

 

A reunião em grupos de casos, tendo por critério uma identidade na ratio decidendi, é, contudo, uma ferramenta eficaz, pois permite uma construção mais apropriada do sistema. Para tal análise, se adotará a sistematização realizada no direito português por Menezes Cordeiro[110], adequada à realidade brasileira, porém com a inserção de alguns elementos colhidos na experiência nacional ainda sob a égide do Código de 1916.

 

1. Exceptio doli  

 

A exceptio doli, cuja aplicação remonta o direito romano, tendo seu maior desenvolvimento na primeira fase de aplicação do BGB, pode ser entendida como o poder que uma pessoa tem de repelir a pretensão do titular do direito subjetivo, por este ter incorrido em dolo. Trata-se de exceção em sentido material, em que o dolo é verificado no momento da discussão sobre o exercício do direito subjetivo, e não propriamente quando de sua formação, o que conduziria a uma ilicitude comum. [111]

 

No entender de Menezes Cordeiro, a exceptio doli teve papel histórico relevante, mas sua aplicação atual tende a decrescer, não só pela exigência de comprovação de dolo, mas também por ser um conceito muito vago, cujas aplicações práticas também podem ser incluídas em outros tipos. De toda a forma, no direito brasileiro essa exceção ainda pode funcionar como importante meio de defesa para aquele que se vê compelido a cumprir uma pretensão não conferida pela ordem jurídica, ainda que supostamente baseada em norma genérica, desde que tal conduta se apresente como dolosa e contrária aos padrões da boa-fé.[112]

 

A exceptio doli é citada em acórdão do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, apesar do não conhecimento do recurso, a turma entendeu correto o reconhecimento da exceptio doli, no sentido de paralisar a cobrança executiva de dívida comum, efetivada por meio de execução judicial, em função de aval obtido irregularmente.[113]

 

2. Venire contra factum proprium

 

O instituto venire contra factum proprium é aquele que veda genericamente, e sob certos pressupostos, os comportamentos contraditórios. Em sua estrutura são exigidos dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é contrariado pelo segundo, e a situação como um todo configura um exercício inadmissível de direito.[114]Não se trata, no entanto, de qualquer contradição entre comportamentos de uma mesma pessoa, uma vez que a própria vida enseja freqüentemente comportamentos contraditórios.

 

Na verdade, o venire contra factum proprium tem como fundamento a proteção da confiança gerada na parte contrária pelo primeiro comportamento do titular do direito subjetivo. Assim sendo, através dessa hipótese, o ordenamento jurídico não visa simplesmente proibir que sujeitos adotem condutas contraditórias, ou proteger o ato praticado em primeiro lugar, e sim salvaguardar os interesses daqueles que, confiantes no comportamento inicial de um agente, foram levados a uma situação tal que a prática do segundo ato, em contrariedade ao primeiro, afetaria seus interesses. Trata-se, portanto, de aplicação da teoria da confiança, do princípio da boa-fé e de exigência da própria segurança do tráfego jurídico.[115]

 

Como exemplo, pode ser citado o caso referido por Judith Martins Costa, consubstanciado no acórdão proferido em 19 de dezembro de 1989, pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na apelação cível nº 589073956, sendo relator Ruy Rosado de Aguiar Jr.:

 

Venire contra factum próprio. Contrato. A vendedora de loja de vestuário que auxilia o comprador nos primeiros dias da nova administração e assina pedidos de novas mercadorias não pode depois cancelar todos os pedidos ainda não recebidos, assim inviabilizando a normal continuidade do negócio, sem que para isto tenha motivo razoável. Apelo provido em parte, para reduzir a indenização.”[116]

 

O então Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul também teve oportunidade de julgar um caso envolvendo a figura ora tratada[117]:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. LOCAÇÃO NÃO-RESIDENCIAL. MULTA CONTRATUAL. ABUSO DE DIREITO. Tendo a locatária solicitado a prorrogação do prazo para entrega das chaves, com a concordância da locadora, passando o contrato a vigorar por prazo indeterminado, descabe a cobrança de multa que exceder esse prazo, caracterizando-se abuso de direito.”

 

Cite-se também o caso em que a falta de assinatura da mulher em contrato de promessa de compra e venda, com posterior admissão em juízo pela mesma de sua existência e validade para lhe gerar efeitos convenientes, aliado ao decurso de 17 (dezessete) anos de posse mansa e pacífica dos promitentes-compradores, tornou inadmissível o ato de posterior recusa de outorga de escritura.[118]

 

Em outros ordenamentos jurídicos, a vedação de comportamentos contraditórios ou, ainda, o aproveitamento de posição obtida por meio da violação de uma norma jurídica, hipótese que será tratada no item seguinte, se apresenta sob diversas variantes. Assim, na commow law, tal tutela é assegurada pelo instituto da estoppel, enquanto na Argentina se enquadra na categoria genérica denominada teoria de los actos proprios.[119]  

 

3. Tu quoque

 

O tu quoque[120] corresponde à vedação do exercício de um direito subjetivo obtido às custas da violação de uma norma jurídica. Ofende ao sentimento de justiça dominante a situação em que um sujeito, aproveitando-se de violação a norma jurídica por ele mesmo perpetrada, deseja exercer contra outrem um direito subjetivo que lhe foi atribuído em decorrência daquela circunstância.[121]

 

Seu campo de aplicação precípuo é o do vínculo contratual. No chamado tu quoque contratual, aquele que, ao descumprir deveres do processo obrigacional, altera a harmonia da estrutura sinalagmática, atinge o conteúdo das prestações contrapostas, e não pode, sob pena de configuração do abuso, pretender seu cumprimento estrito.

 

Em termos mais genéricos, a pessoa que, mesmo fora do caso nuclearmente exemplar do sinalagma, desequilibre, num momento prévio, a regulação material instituída, não pode, posteriormente, exercer a posição que a ordem jurídica lhe conferiu, sendo, em alguns casos, até mesmo extinto o seu direito ou modificado o seu alcance.[122] É também exercício de direito contrário à boa-fé, cuja vedação decorre do art. 187 do novo Código Civil.

 

Na Alemanha, ainda em 1908, se entendeu que:

 

“... quem viole o contrato e ponha em perigo o escopo contratual não pode derivar de violações contratuais posteriores e do pôr em perigo o escopo do contrato, causados pelo parceiro contratual, o direito à indemnização por não cumprimento ou à rescisão, como se não tivesse, ele próprio, cometido violações e como se, perante a outra parte, sempre se tivesse portado leal ao contrato.”[123]

 

Nesse sentido, entendendo a obrigação como um todo e como um processo[124], é possível imaginar a hipótese em que a falta de cumprimento de deveres anexos de informação por parte de um dos contratantes, suficientemente grave a ponto de desequilibrar a harmonia do sinalagma, pode tornar inadmissível o exercício do direito subjetivo da parte contrária à rescisão contratual, caso a prestação não tenha sido pontualmente cumprida.[125]

 

4. Inalegabilidade de nulidades formais

 

Outra hipótese de exercício inadmissível de direitos seria a impossibilidade de alegação de nulidades formais, em dadas circunstâncias, para se eximir do cumprimento de obrigação efetivamente assumida.

 

Tais casos devem ser analisados com cuidado no direito brasileiro, assim como também no direito português. Isso porque, no Código Civil de 2002, a norma do art. 187 coexiste em um sistema móvel com outras que prescrevem a indispensabilidade da forma para a validade ou eficácia do ato jurídico, como, por exemplo, o artigo 166.

 

Assim, pode-se até admitir exercício inadmissível em casos tais no direito pátrio, desde que atendidos requisitos específicos. A alegação de nulidades formais por uma parte, para se eximir de obrigação assumida, somente poderá ser tida por abusiva, se a parte contrária, estando em situação de boa-fé subjetiva quanto à existência de nulidade, tenha sua confiança atingida, além de suportar as conseqüências danosas. A conseqüência do reconhecimento do abuso nesse caso, entretanto, poderá ficar limitada à reparação dos danos, tendo em vista a impossibilidade de manutenção do ato ou negócio jurídico pela existência de nulidade formal insanável.[126]

 

Como exemplo, pode ser citada uma decisão de Tribunal português, em que, num caso de contrato de empréstimo, sem o reconhecimento notarial da assinatura do representante do credor, com violação expressa a dispositivo de lei, não foi aceita a alegação de nulidade em razão do vício de forma por parte do devedor. Entendeu-se pela configuração de abuso do direito, na forma do art. 334 do Código Civil daquele País, eis que o devedor, conhecedor ab initio da nulidade formal invocada, sempre pautou sua conduta de forma consetânea com intuito de cumprir o contrato e de não o discutir.[127]

 

5. Supressio e Surrectio

 

supressio quando um titular de um direito subjetivo, em certas circunstâncias, tendo deixado de exercê-lo em determinado lapso temporal, não pode mais fazê-lo, sob pena de afrontar a boa-fé. Trata-se, portanto, de uma demora desleal no exercício de um direito, que gera insegurança nas expectativas de continuidade exigidas nas relações jurídicas. A surrectio é a mesma situação encarada sob o prisma da contraparte, considerada como a criação de um direito ao não exercício de posição jurídica atribuída à parte adversa, nas condições acima mencionadas, a fim de proteger sua confiança.[128]

 

Ambas não se confundem com a prescrição e a decadência, pois se aplicam a direitos ainda não alcançados por tais institutos, pois, do contrário, não haveria necessidade de desenvolvimento de uma figura autônoma. Para a sua configuração, há de se exigir não só o decurso considerável de tempo, que pode ser variável caso a caso, como também indícios objetivos de que o direito não seria exercido, não sendo necessário, contudo, se cogitar de intenções subjetivas.[129]

 

O novo Código Civil traz em seu art. 330 um exemplo de situação que poderia ser enquadrada como supressio ou surrectio. Trata-se da presunção de renúncia do credor quanto ao local de pagamento previsto contratualmente, quando reiteradamente feito em outro lugar.

 

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul utilizou tais institutos para julgamento de questões envolvendo a cobrança de quantias devidas por força de contratos de mútuo firmados entre usuários e empresa de fornecimento de energia elétrica, cuja exigência se operou depois de transcorridos 15 (quinze) anos da celebração da avença. Ainda que não tenha sido reconhecido o exercício inadmissível no caso concreto, a ementa a seguir transcrita serve como exemplo[130]:

 

“Administrativo. Serviço público de fornecimento de energia elétrica. Contrato de mútuo firmado pelo usuário e a concessionária. Correção monetária. Cláusula contratual. Princípio da boa-fé. Limitação do exercício do direito subjetivo. "Supressio". 1. A "supressio" constitui-se em limitação ao exercício de direito subjetivo que paralisa a pretensão em razão do princípio da boa-fé objetiva. Para a sua configuração exige-se (I) decurso de prazo sem exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido e (II) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor. Lição de Menezes Cordeiro.”

 

6. Desequilíbrio no exercício jurídico

 

Nos casos de desequilíbrio no exercício jurídico podem ser englobadas todas aquelas situações em que o exercício de um direito subjetivo efetivamente previsto em norma se torna inadmissível quando, analisada a realidade material subjacente, haja desproporção relativamente a seus efeitos, a causar injustiça na hipótese concreta.[131]

 

São os casos mais comuns de abuso, abrangendo toda a sorte de situações em que haja um exercício inútil danoso à contraparte, a exigência de algo que o agente sabe que deva, em seguida, restituir, ou a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto ao outro.

 

Poderiam aqui ser enquadrados, por exemplo, os casos da construção da chaminé falsa, da proibição da visita ao túmulo da mãe, da construção do aparato para danificar dirigíveis, da cobrança da dívida no famoso texto O Mercador de Veneza[132], e dos próprios atos emulativos, consoante previsão do art. 1.228, § 2º, do Código Civil de 2002.

 

7. Adimplemento substancial

 

No Brasil, somente em tempos mais recentes, veio a ser desenvolvida a teoria do adimplemento substancial, pela qual, em contratos de longa duração, revela-se contrário à boa-fé o pedido de resolução do contrato por inadimplemento, quando o devedor tenha efetivado o pagamento de substancial parte do preço total, faltando apenas algumas parcelas. De acordo com as decisões judiciais, limitou-se, nesse caso, o direito do credor à extinção do vínculo, mesmo que previsto contratualmente, em razão de exercício incompatível com a boa-fé.[133]

 

Nessa hipótese, pode-se também dizer que a pretendida conduta excede os limites impostos pelo fim econômico e social do contrato, que é permitir a circulação de riquezas, em geral, e efetivar a transmissão do domínio, em particular, no caso da compra e venda.

 

Como ilustração, pode ser citado o caso referido por Judith Martins Costa, consubstanciado no acórdão proferido em 12 de abril de 1988, pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na apelação cível nº 588012666, sendo relator Ruy Rosado de Aguiar Jr.:

 

“Contrato. Resolução. Adimplemento substancial. O comprador que pagou todas as prestações de contrato de longa duração, menos a última, cumpriu substancialmente o contrato, não podendo ser demandado por resolução. Ação de rescisão julgada improcedente e procedente a indenizatória. Apelo provido em parte, apenas relativamente aos honorários.”[134]

 

No adimplemento substancial, temos a efetivação da justiça material no caso concreto, através de um limite ao exercício de um direito subjetivo que, apesar de outorgado em norma, revela-se contrário à boa-fé e aos fins econômicos e sociais do direito em sua concretização.

 

8. Responsabilidade pré-contratual

 

Pela relevância, é também necessário tratar da responsabilidade pré-contratual[135] em item próprio, como mais um caso de limite ao exercício de direitos subjetivos, por conduta contrária à boa-fé e em proteção à confiança gerada pelo convívio social.

 

Nas fases preliminares à celebração de um contrato, em que as partes simplesmente estabelecem tratativas no sentido de viabilizar a realização do negócio, não há propriamente um vínculo contratual, daí se denominar fase pré-contratual. Em razão desse contato social, contudo, passam as partes a estar adstritas a pautas de lealdade e probidade, e a regras de conduta impostas pela boa-fé. Assim, são criados deveres recíprocos aos negociantes, como, por exemplo, os de informação e cooperação, cujo descumprimento pode acarretar o dever de indenizar aquele que tiver sua confiança atingida.

 

A responsabilidade pré-contratual, portanto, tutela diretamente a confiança fundada de cada uma das partes em que a outra conduza as negociações segundo a boa-fé, salvaguardando as legítimas expectativas que a mesma lhe crie, quanto ao conteúdo, à validade e à eficácia do negócio, como também quanto a sua futura celebração.[136]

 

Como visto, portanto, entre os possíveis casos de conduta contrária à boa-fé na fase pré-contratual, ressalta-se o rompimento imotivado das negociações. É evidente que, em condições normais, tem qualquer das partes o direito de não celebrar o contrato, posto que nas tratativas ainda não se estabeleceu a relação contratual propriamente dita, esta sim com força vinculativa.

 

Estando, no entanto, as partes adstritas, nessa fase, às regras emanadas do princípio da boa-fé, devendo agir com correção e lealdade, pode ocorrer que o rompimento das negociações, sem justificativa razoável, apresente-se como conduta contrária àquele princípio, caso haja frustração de expectativa legitimamente criada em uma das partes quanto à realização do negócio, com quebra da confiança e conseqüências danosas.

 

Em tais casos, estando inviabilizado o negócio ou havendo descumprimento de deveres anexos, tendo havido exercício de um direito em manifesto excesso aos limites impostos pela boa-fé, configura-se a ilicitude, proporcionando à parte lesada o direito à indenização.

 

Equivocam-se, assim, aqueles que entendem que o novo Código não deixou espaço para a responsabilidade pré-contratual, pois esta exsurge claramente pela conexão sistemática entre os artigos 187 e 927, e se fundamenta na teoria da confiança.[137]

 

Novamente, cite-se como exemplo decisão referida por Judith Martins Costa[138]. No chamado “caso dos tomates” - Acórdão não unânime proferido em 6 de junho de 1991, pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na apelação cível nº 591028295, sendo relator Ruy Rosado de Aguiar Jr. - uma empresa alimentícia industrializadora de tomates foi condenada a ressarcir agricultor por lhe ter distribuído sementes, manifestando então interesse em adquirir a produção, mas, posteriormente, por razões de sua conveniência, resolveu não mais industrializá-lo naquele ano, frustrando a expectativa de negociação gerada no produtor.

 

Também é possível buscar amparo na jurisprudência portuguesa, ainda que no caso concreto a seguir citado, a responsabilidade pré-contratual somente tenha sido admitida em tese:[139]

 

“CONTRATO – NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES – I – As negociações preliminares a um contrato correm ao compasso dos avanços, paragens ou recuos encontrados pelos negociantes até atingirem a celebração do contrato em vista ou o abandono do seu projeto, segundo os princípios da boa-fé e da liberdade contratual, equilibradamente misturados – art. 227 do CC – II – A ruptura das negociações só gerará responsabilidade quando houver abuso de direito.”

 

9. Inadequação do exercício ao fim econômico e social do direito

 

Podem ser cogitados, ainda, especialmente em razão da consagração no novo Código Civil de 2002 da função social da propriedade e da função social do contrato, algumas hipóteses de exercícios de direitos, que, aparentemente conformes à norma em abstrato, revelam, no caso concreto, inadequação ao seu fim econômico e social.

 

Trata-se de campo fértil de exploração, que deverá ser melhor desenvolvido com o passar do tempo e com o surgimento de situações concretas a serem resolvidas. Menezes Cordeiro[140] cita o caso, no direito português, de um contrato de arrendamento de propriedade celebrado por longo prazo, em que o arrendante, utilizando-se de cláusula contratual, veio a requerer o rompimento do vínculo, ainda nos primeiros meses de vigência, inviabilizando o aproveitamento da área pela parte contrária, o que contrariou a função social e econômica do contrato e do direito de propriedade.

 

CONCLUSÃO

 

Em conclusão, pode-se afirmar que a formulação do art. 187 do Código Civil de 2002 decorre de uma concepção mais adequada de direito subjetivo, inserida no movimento que se denominou de funcionalização, tendo em seus antecedentes históricos a experiência da imposição de limites aos direitos subjetivos por exercício inadmissível em diversos Países, como França, Alemanha, Suíça, Grécia e Portugal.

 

Trata-se de um verdadeiro filtro ético de aplicabilidade, fornecendo aos operadores jurídicos as adequadas balizas para o controle da admissibilidade do exercício de direitos.

 

Não obstante tais fatores, que demonstram contar o Brasil com fórmula legislativa bastante aperfeiçoada para lidar com os exercícios inadmissíveis, a previsão teórica e abstrata na norma, como demonstra a história, não garante o sucesso de sua aplicação.

 

Isso porque, sendo formulada em alto grau de abstração, como cláusula geral que é, sua concretização depende de esforço doutrinário e, especialmente, jurisprudencial, sendo concebida como verdadeiro modelo jurídico aberto inserido em um novo pensamento sistemático.

 

Por essas razões, se espera que a doutrina e a jurisprudência possam, de alguma forma, contribuir para o desenvolvimento do sentido concreto do art. 187 em toda a sua potencialidade.

 

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[1] Esse texto resulta de seminário realizado no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, sob a orientação da Profa. Dra. Judith Martins-Costa no primeiro semestre de 2002.

[2]  AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado do: “As obrigações e os contratos”, Revista CEJ, v. 9, Brasília, Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, 1999, pp. 31-39.

[3] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Livraria Almedina, 2001, p. 662.

[4] LOPES, José Reinaldo de Lima: “Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judiciário no Estado Social de Direito”, in FARIA, José Eduardo (org.): Direitos humanos, direitos sociais e justiça, São Paulo, Malheiros, 1994, pp. 113-143.

[5] MACINTYRE, Alasdair: Justiça de quem ? Qual racionalidade ?, 2ª edição, São Paulo, Edições Loyola, 2001, pp. 181-200. Segundo o autor, a obra de São Tomás representa a superação de um conflito de duas tradições, ampliando cada uma como parte de sua tarefa de integrá-las num único modo sistemático de pensamento. Sobre o tema ver também FINNIS, John: Natural Law and Natural Rights, New York, Oxford University Press, 1999, pp. 198-226.

[6] BARZOTTO, Luis Fernando: “O Direito ou o Justo – O Direito como objeto da ética no pensamento clássico”, Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito, São Leopoldo, Centro de Ciências Jurídicas da Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS, 2000, pp. 159-184. 

[7] VILLEY, Michel: La formation de la pensée juridique moderne, 4ª edição, Paris, Les Édition Montchretien, 1975.

[8] O jusracionalismo compreende a época entre os anos 1600 e 1800, conforme WIACKER, Franz: História do direito privado moderno, 2ª Edição, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, pp. 279 e seguintes.

[9]  De fato, no século XX, Max Weber define o direito subjetivo como uma fonte de poder, juridicamente limitado e garantido, que, de acordo com a norma jurídica correspondente, pertence, no caso concreto, a uma pessoa, a qual, na ausência de tal norma, seria impotente. Para o autor, quem se encontra de fato com o poder de disposição sobre uma pessoa ou uma coisa obtém, mediante a garantia jurídica, uma nova e específica segurança acerca da subsistência deste poder. WEBER, Max: Economia y Sociedad, 2ª edição em espanhol da 4ª edição em Alemão, México, D.F., Fondo de Cultura Econômica, 1999, pp. 532-588.

[10] LOPEZ Y LOPEZ, Angel: “Estado social y sujeito privado: uma reflexion finisecular”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, v. 25, Firenze, 1996, pp. 409-469.

[11] KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito, 6ª Edição, São Paulo, Martins Fontes, 2000, pp. 140-155.

[12] LOPEZ Y LOPEZ, Angel, op. cit.

[13] GIERKE, Otto Von: Funcion social del derecho privado – La naturaleza de las asociaciones humanas, Madrid, Sociedad Editorial Española, 1904.

[14] A idéia de função social, como é sabido, acaba sendo consagrada na Constituição de Weimar, que, em seu art. 153, enuncia que “a propriedade obriga”.

[15] UNGER, Roberto Mangabeira: O Direito na Sociedade Moderna – Contribuição à Crítica da Teoria Social, Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 1979.

[16] Sobre tais experiências, ver ARENDT, Hannah: Origens do Totalitarismo, São Paulo, Companhia das Letras, 2000.

[17] Em 1931, a Igreja Católica, através do Papa Pio XI, edita a encíclica Quadragesimo Anno, demonstrando sua renovada preocupação com a chamada questão social, trazendo especialmente o conceito de justiça social.

[18] MARTINS-COSTA, Judith: “Direito e cultura: entre as veredas da existência e história”, in MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos: Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 182.

[19] REALE, Miguel: Filosofia do direito, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 1999.

[20] A expressão “valor-fonte”é de REALE , Miguel, in Filosofia do direito, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 1999.

[21] MICHELON, Cláudio: “Um ensaio sobre a autoridade da razão no Direito Privado”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 21, Porto Alegre, março de 2002, pp. 101-112.

[22] RAISER, Ludwig: “O futuro do direito privado”, Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, v. 9, n. 25, Porto Alegre, 1979, pp. 11-30. Para o autor, as relações entre o direito público e o direito privado poderiam ser expressadas por uma elipse com dois focos de irradiação, entre os quais aparece um campo intermediário, influenciado pelos dois centros, que se contrapõem, mas necessitam um do outro para a coesão do sistema.

[23] Para essa nova compreensão, há de ser reconhecida a influência das pioneiras decisões francesas do início do século XIX, tratadas com maior especificidade no desenvolvimento do texto, que reconheceram limitações externas ao direito de propriedade, ensejando a criação da doutrina sobre o abuso do direito.

[24] MICHAÉLIDÈS-NOUAROS, G.: “L´évolution récent de la notion de droit subjectif”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, t. 64, Paris, Sirey, 1966,  pp. 216-235.

[25] ALMEIDA COSTA, Mario Julio de: Direito das obrigações, 9ª edição, Coimbra, Livraria Almedina, 2001, pp. 69-78.

[26] MARTINS-COSTA, Judith: “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’.” (As Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro), Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 15, Porto Alegre, 1998, pp. 129-145.

[27] HOHFELD, Wesley Newcomb: Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Aldershot, Dartmouth Publishing Company, Ashgate Publishing Limited, 2001. O autor identifica 4 (quatro) categorias diferenciadas, expressando as relações jurídicas fundamentais: (i) direito (subjetivo); (ii) privilégio; (iii) poder; (iv) imunidade; cada qual com seus respectivos opostos: (i) não-direito; (ii) dever; (iii) incompetência; (iv) sujeição; e com seus respectivos correlativos: (i) dever; (ii) não-direito; (iii) sujeição; (iv) incompetência.

[28] MENEZES CORDEIRO, António: Tratado de Direito Civil Português, v. I, Parte Geral, t. I, 2ª edição, Coimbra, Livraria Almedina, 2000.

[29] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Livraria Almedina, 2001.

[30] ALEXY, Robert: Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales, 1997.

[31] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos: Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª edição,  Coimbra, Livraria Almedina, 2001.

[32] FINNIS, John, op. cit.

[33] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 675-676.

[34] Idem, ibidem, p. 674.

[35] REALE, Miguel: O direito como experiência, São Paulo, Saraiva, 1999.

[36] PONTES DE MIRANDA: Tratado de direito privado, t. LIII, § 5.500, Rio de Janeiro, Borsoi, 1966, pp. 61-76.

[37] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit, p. 670.

[38] Idem, ibidem, p. 678.

[39] Todas as decisões citadas por MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., p. 671.

[40] Idem, ibidem, pp. 679-687.

[41] PONTES DE MIRANDA: Tratado de direito privado, t. I, § 28, Rio de Janeiro, Borsoi, 1966, pp. 88-89.

[42] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 681-682.

[43] BEVILAQUA, Clóvis: Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clóvis Bevilaqua, Rio de Janeiro, Editora Rio, pp. 425-434.

[44] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 683-684.

[45] Idem, ibidem, pp. 687-689.

[46] Conforme tradução de MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 689. No original: “§ 226 - Die Ausübung eines Rechtes ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen”.

[47] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 692-693.

[48] Idem, ibidem, pp. 693-694.

[49] Idem, ibidem, pp. 694-695.

[50] LARENZ, Karl: Derecho Civil – Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, pp. 245-367.

[51] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 697-700.

[52] Idem, ibidem, pp. 463-464.

[53] CATTANEO, Giovanni: “Buona fede obbiettiva e abuso del diritto”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XXV, Milano, 1971, pp. 613-659. UTRI, Marco Dell’: “Poteri privati e situazioni giuridiche soggettive (Riflessioni sulla nozione di interesse legittimo in diritto privato)”, Rivista di Diritto Civile, anno XXXIX, n. 3, Padova, 1993, pp. 303-331. UTRI, Marco Dell’: “Patto di opzione, risoluzione del contratto e responsabilittà precontrattuale”, Rivista di Diritto Civile, anno XLIII, n. 5, Padova, 1997, pp. 729-769. GALLO, Paolo: “Buona fede oggetiva e transformazioni del contratto”, Rivista di Diritto Civile, anno XLVIII, n. 2, Padova, 2002, pp. 239-263.

[54] MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, 1ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, pp. 473-515.

[55] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 714-717.

[56] Inspirado pelo art. 74 do projeto franco-italiano das obrigações, segundo MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 714-717.

[57] Assim como passou a ser conhecido o Código Civil brasileiro de 1916, pela influência que teve Clóvis Bevilaqua em sua elaboração. Ver MARTINS-COSTA, Judith: “O Novo Código Civil Brasileiro: em busca da ‘Ética da Situação’ ”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 20, Porto Alegre, outubro de 2001, pp. 211-260.

[58] Por sinal, trata-se de uma das poucas cláusulas gerais do Código Civil de 1916.

[59] MORAES, Maria Amália Dias de: “Do Abuso de direito. Alguns aspectos”, Revista Estudos Jurídicos, n. 43, ano XVIII, Porto Alegre, 1985, pp. 5-32.

[60] É o que Pontes de Miranda vem a chamar de “fórmula misteriosa”. Ver PONTES DE MIRANDA: Tratado de direito privado, t. LIII, § 5.500, op. cit., pp. 61-76.

[61] BEVILAQUA, Clóvis, op. cit.

[62] Sobre as diversas influências na codificação brasileira de 1916, ver MARQUES, Cláudia Lima: “Cem anos do Código Civil Alemão: O BGB de 1896 e o Código Civil Brasileiro de 1916”, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 13, Porto Alegre, 1997, pp. 71-97.

[63] BEVILAQUA, Clóvis, op. cit.

[64] Idem, ibidem, pp. 425-434.

[65] PONTES DE MIRANDA: Tratado de direito privado, t. LIII, § 5.500, op. cit., pp. 61-76.

[66] Idem, ibidem.

[67] Expressão utilizada pela Profª. Drª. Judith Martins-Costa em comentário ao seminário que originou esse texto, apresentado em 20 de junho de 2002, no curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

[68] MORAES, Maria Amália Dias de, op. cit.

[69] MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, op. cit., pp. 455-515.

[70] REALE, Miguel: “A visão geral do novo Código Civil”, Revista de Direito Privado, v. 9, São Paulo, janeiro de 2002, pp. 9-35.

[71] Idem, ibidem.

[72] A literatura nacional da época pode nos fornecer admiráveis exemplos do contexto social brasileiro na transição do século XIX para o século XX. Na obra Quincas Borba, de Machado de Assis, é conhecida a passagem em que o bêbado, aproximando-se da senhora que lamentava a destruição de seu casebre em um incêndio, pergunta se aquela casa a pertencia. Ante a confirmação, o homem ébrio lhe pede licença para acender um charuto nas chamas.  O texto, escrito em 1891, demonstra com ironia, não só a ausência de sentimento de solidariedade social, pela atitude individualista do homem que sequer demonstra sentimento pela situação vivenciada pela senhora, como também, paradoxalmente, expõe o respeito do indivíduo à propriedade privada, que conduz ao inusitado pedido de autorização. MACHADO DE ASSIS: Quincas Borba, CVII, São Paulo, Editora Cultrix, 1960, p. 159.

[73] REALE, Miguel: “A visão geral do novo Código Civil”, op. cit.

[74] Idem, ibidem.

[75] COUTO E SILVA, Clóvis V. do: “O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro”, Revista da Ajuris, n. 40, Porto Alegre, 1987, pp. 128-149.

[76] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Vol. V, T. II, Rio de Janeiro, Forense, no prelo. Também assim em “Breves anotações acerca do conceito de ilicitude no novo Código Civil (estruturas e rupturas em torno do art. 187)”, no prelo.

[77] REALE, Miguel: Fontes e modelos do direito – Para um novo paradigma hermenêutico, 1ª edição, São Paulo, Saraiva, 1999.

[78] TRIBE, Laurence: “Taking Text and Structure Seriously: Reflexions on Free-Form Method in Constitutional Interpretation”, Harvard Law Review, v. 108, n. 6, Cambridge, USA, abril de 1995, pp. 1.221-1.303.

[79] TRIBE, Laurence: American Constitutional Law, 3ª edição, New York, Foundation Press, 2000, pp. 46-47. 

[80] MARTINS-COSTA, Judith: “O Novo Código Civil Brasileiro: em busca da ‘Ética da Situação’ ”, op. cit.

[81] MARTINS-COSTA, Judith: “Mercado e Solidariedade Social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas relações de consumo”, in A Reconstrução do Direito Privado, MARTINS-COSTA, Judith (org.), São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, pp. 611-661.

[82] Nesse sentido, MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Vol. V, T. II, Rio de Janeiro, Forense, no prelo. Também assim em “Breves anotações acerca do conceito de ilicitude no novo Código Civil (estruturas e rupturas em torno do art. 187), no prelo.

[83] MARTINS-COSTA, Judith: “O Novo Código Civil Brasileiro: em busca da ‘Ética da Situação’ ”, op. cit.

[84] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado do: “As obrigações e os contratos”, op. cit.

[85] LARENZ, Karl, op. cit.

[86] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 885-901.

[87] O conceito de posições jurídicas, como antes referido, é mais amplo do que o de direitos subjetivos.

[88] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 885-901.

[89] Acórdão proferido no processo nº 315/98, Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, Secção Social, Relator José Mesquita, j. em 11 de março de 1999, publicado no Boletim do Ministério da Justiça de Portugal, n. 485, abril de 1999, pp. 372-376.

[90] ALMEIDA COSTA, Mario Julio de: op. cit.

[91] Acórdão proferido no processo nº 154/97, Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, Relator Henrique de Matos, j. em 9 de outubro de 1997, publicado no Boletim do Ministério da Justiça de Portugal, n. 470, novembro de 1997, pp. 546-558.

[92] Importante observar que para a configuração do exercício inadmissível de direitos, em outras áreas do sistema jurídico, tais como o direito processual, o direito tributário ou o direito econômico, podem ser exigidos outros elementos para a configuração do suporte fático da norma, assim como ocorre com determinados grupos de casos típicos que serão tratados posteriormente.

[93] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado do, op. cit.

[94] Da mesma forma se entendeu em Portugal, cujo dispositivo, como exposto, é assemelhado ao brasileiro. Além da decisão acima transcrita, ver acórdão proferido no recurso nº 3041, Porto, Relação do Porto, 3ª Secção, Relator Pinto Gomes, j. em 8 de novembro de 1984, publicado no Boletim do Ministério da Justiça de Portugal, n. 341, dezembro de 1984, pp. 341. Na doutrina, especialmente ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, op. cit., pp. 74-75.

[95] Estes princípios constantes do art. 187 poderiam ser caracterizados como verdadeiras “janelas para o ético”, citando expressão que Clóvis do Couto e Silva, ao tratar da boa-fé, atribui a Esser. Ver COUTO E SILVA, Clóvis V. do: A obrigação como processo, São Paulo, José Bushatsky, 1976, pp. 41-42.

[96] COUTO E SILVA, Clóvis V. do: “O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português”, in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980. MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, op. cit. MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit.

[97] COUTO E SILVA, Clóvis V. do: “O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português”, op. cit.

[98] MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, op. cit.

[99] Idem, ibidem, pp. 410-427.

[100] Idem, ibidem, pp. 381-455.

[101] Idem, ibidem, pp. 409-418.

[102] ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, op. cit., pp. 76-77.

[103] MARTINS-COSTA, Judith: “O Novo Código Civil Brasileiro: em busca da ‘Ética da Situação’ ”, op. cit.

[104] Idem, ibidem.

[105] Acórdão proferido no processo nº 207/00, Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, Relator Noronha Nascimento, j. em 4 de outubro de 2000.

[106] REALE, Miguel: “A visão geral do novo Código Civil”, op. cit.

[107] TRIBE, Laurence: American Constitutional Law, op. cit., pp. 46-47.

[108] TRIBE, Laurence: “The Curvature of Constitutional Space: What Lawyers Can Learn from Modern Physics”, Harvard Law Review, v. 103, n. 1, Cambridge, USA, novembro de 1989, pp. 1-39. É interessante a abordagem do autor que utiliza teorias da Física como instrumentos para a melhor compreensão de institutos jurídicos, sugerindo o abandono de paradigmas ultrapassados. O paradigma representado pela física Newtoniana, de dois séculos atrás, entendia que no universo os objetos atuavam uns sobre os outros através de espaços neutros e vazios, não exigindo reflexões mais profundas sobre sua estrutura básica. A partir de 1920, surge, em primeiro lugar, a teoria da relatividade de Einstein, demonstrando que os objetos, compreendidos em larga escala, como estrelas e planetas, interagem no espaço que os envolve, alterando e ao mesmo tempo sofrendo alterações deste, a ocasionar a curvatura do espaço. De outra parte, a teoria quântica, em escala sub-atômica, demonstrou que o processo de observação e análise pode interferir fundamentalmente em um objeto, alterando seu comportamento. Tais descobertas determinaram a superação do antigo paradigma, podendo, por uma simples reflexão,  ajudar a compreender fenômenos jurídicos contemporâneos.

[109] MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, op. cit, pp. 364-377. Sobre essa noção de sistema, convém consultar ainda CANARIS, Claus Wilhelm, op. cit..

[110] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 719-860.

[111] Idem, ibidem.

[112] Idem, ibidem.

[113] Acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 39.322, Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Relator Min. Afrânio Costa, j. em 25 de novembro de 1958.

[114] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 719-860.

[115] Idem, ibidem.

[116] MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, op. cit., pp. 466-468.

[117] Acórdão proferido na Apelação Cível nº 196044572, Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, 7ª Câmara Cível, Relator Roberto Expedito da Cunha Madrid, j. em 15 de maio de 1996.

[118] Acórdão proferido no Recurso Especial nº 95.539-SP, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em 3 de setembro de 1996, publicado na Revista do Superior Tribunal de Justiça, n. 93, Brasília, p. 314. Hipótese esta que também poderia ser enquadrada no item relativo à inalegabilidade de nulidades formais, a demonstrar a ausência de rigidez na separação entre os grupos.

[119] MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, op. cit., pp. 462-463.

[120] A referência histórica da expressão “tu quoque” remonta o Império Romano. No ano 44 A.C., Caio Júlio César foi vítima de uma conspiração, na qual acabou sendo assassinado com diversas punhaladas. Ao perceber a traição, sentindo sua confiança abalada pela participação de pessoas próximas suas, inclusive Brutus, seu filho único e adotivo, o Imperador teve como suas últimas palavras: "Tu quoque, Brutus, fili mi!" - Até tu, Brutus, filho meu!.

[121] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 719-860.

[122] Idem, ibidem.

[123] Idem, ibidem, pp. 839-840.

[124] COUTO E SILVA, Clóvis V. do: A obrigação como processo, op. cit.

[125] Aqui “pontualmente cumprida” entendida como cumprida em todos os seus pontos, conforme ALMEIDA COSTA, Mario Julio de, op. cit., pp. 279-283.

[126] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 719-860.

[127] Acórdão proferido no Recurso nº 3540/97, Lisboa, Relação de Lisboa, 1ª Secção, Relator Lino Augusto Pinto, j. em 31 de março de 1998, publicado no Boletim do Ministério da Justiça de Portugal, n. 475, abril de 1998, pp. 754-756.

[128] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 719-860.

[129] Idem, ibidem.

[130] Acórdão proferido na Apelação Cível nº 70001911684, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 2ª Câmara Cível, Relatora Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 4 de dezembro de 2000. No mesmo sentido, apelação cível nº 70001135383, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 2ª Câmara Cível, Relatora Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 9 de agosto de 2000.

[131] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 719-860.

[132] SHAKESPEARE, William: “O Mercador de Veneza”, in Obras Completas, Madrid, Aguillar, 1951, pp. 1047-1093. Nessa obra, o personagem Shylock, frente ao não pagamento de uma dívida no prazo legal, ao invés de simplesmente aceitar o pagamento do valor acordado (ou quantia ainda maior), pretende executar a multa estipulada para o não cumprimento pontual da obrigação, consistente em extirpar uma libra de carne do mercador Antônio, ainda que isto represente a sua morte.

[133] MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, op. cit., pp. 466-468.

[134] Idem, ibidem. No mesmo sentido, ainda que concernente a contrato de arrendamento mercantil, acórdão proferido no Recurso Especial nº 272.739-MG, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em maio de 2001.

[135] Alguns autores preferem a expressão “pré-negocial”, mais ampla da utilizada acima, que se refere apenas à categoria central dos negócios jurídicos. Ver ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, op. cit., pp. 267-279.

[136] ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, op. cit., pp. 267-279.

[137] MARTINS-COSTA, Judith: A boa-fé no direito privado, op. cit., pp. 473-515.

[138] Idem, ibidem.

[139] Acórdão proferido no processo nº 607/98, Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, 2ª Seção, Relator Lucio Teixeira, j. em 9 de julho de 1998.

[140] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e: Da boa-fé no direito civil, op. cit., pp. 719-860.