Trabalhos Jurídicos Publicados Página em construção *

Para realizar grandes sonhos [ necessitamos grandes sonhos. [Hans Seyle]

 

Novidades 2004 è

Princípios da administração pública brasileira nos últimos cinqüenta anos

Bacharel Carlos Augusto Rotta

Orientado pelo professor Luiz Roberto Nuñesos PADilla

 

 

 

 

 

A Tatiana,       meu amor e minha companhia de todas as horas,     em especial as mais difíceis.


Carlos Augusto Rotta

 

 

 

Porto Alegre, 2004


Dissertação apresentada como requisito para a aprovação na disciplina de Pesquisa Jurisprudencial e Bibliográfica, Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), sob a orientação do Prof. Luiz Roberto Nuñesos Padilla.

 

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo uma revisão bibliográfica e jurisprudencial acerca dos princípios mais comumente utilizados na Administração Pública Brasileira. A Primeira Parte é dedicada à análise geral dos princípios e da principiologia: conceito, origem, principais teorias, classificação, diferenças entre princípios e regras e as soluções doutrinárias para as situações de antinomia. A Segunda Parte registra a evolução dos principais princípios da Administração Pública Brasileira e cobre o período dos últimos 50 (cinqüenta) anos: análise das referências constitucionais (Constituições de 1946, 1967 e 1988) e legislativas, revisão bibliográfica da doutrina relacionada e exemplos da aplicação dos princípios na atual jurisprudência.

 

ABSTRACT

This work is a bibliographical and jurisprudential review about the most commonly used principles in Brazilian Public Administration. First Part is dedicated to a general analysis of the principles and principiology: concept, origin, main theories, classification, differences between principles and rules, and doctrinary answers for antinomical situations. Second Part registers the evolution of the main Brazilian Public Administration’s principles and covers a period of last 50 (fifty) years: analysis of constitutional (Constitutions of 1946, 1967, and 1988) and legislative references, bibliographical review of related doctrine, and examples of application of the principles on today’s jurisprudence.

 

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

abr.                       –     abril

AIH                        –     Autorização de Internação Hospitalar

AL                         –     Alagoas

AM                        –     Amazonas

AP                         –     Amapá

Ap. Cív.                   –     Apelação Cível

Ap. M.S.                  –     Apelação em Mandado de Segurança

art.                        –     artigo

BA                         –     Bahia

BACEN                   –     Banco Central do Brasil

CE                         –     Ceará

CEF                       –     Caixa Econômica Federal

CEFET                    –     Centro Federal de Educação Tecnológica

CEPA                     –     Comissão de Estudos e Projetos Administrativos

CF                         –     Constituição Federal

CNPq                     –     Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico

DAMF                     –     Delegacia de Administração do Ministério da Fazenda

DASP                     –   Departamento Administrativo do Serviço Público (denominação pelo Decreto-lei nº 579/1938); Departamento Administrativo do Pessoal Civil (denominação pelo Decreto-lei nº 200/1967)

DATASUS                –     Empresa de Processamento de Dados do Sistema Único de Saúde

DER                       –     Departamento Estadual de Estradas de Rodagem

Des.                      –     Desembargador

dez.                       –     dezembro

DFA                       –     Delegacia Federal da Agricultura

DNER                     –     Departamento Nacional de Estradas de Rodagem

DNIT                      –     Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes

DNOCS                   –     Departamento Nacional de Obras Contra as Secas

D.O.U.                    –     Diário Oficial da União

EAFSC                    –     Escola Agrotécnica Federal de São Cristóvão

EAFSVS                  –     Escola Agrotécnica Federal de São Vicente do Sul

EAFVSA                  –     Escola Agrotécnica Federal de Vitória de Santo Antão

EC                         –     Emenda Constitucional

ed.                        –     edição

ELETRONORTE         –      Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A.

ES                         –     Espírito Santo

ETF                       –     Escola Técnica Federal

Exmo.                    –     Excelentíssimo

Exma.                    –     Excelentíssima

Emb. Infr.               –     Embargos Infringentes

fev.                        –     fevereiro

FUNASA                 –     Fundação Nacional da Saúde

GO                         –     Goiás

IBAMA                    –     Instituto Brasileiro do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e Amazônia Legal

IBGE                      –     Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

Ibid.                       –    ibidem (mesmo autor e obra, idem ao anterior)

INCRA                    –     Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

INMETRO                –     Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial

INPC                      –     Índice Nacional de Preços ao Consumidor

INSS                      –     Instituto Nacional do Seguro Social

jan.                       –     janeiro

jun.                       –     junho

jul.                        –     julho

LBA                       –     Fundação Legião Brasileira de Assistência

MA                        –     Maranhão

mar.                      –     março

MARE                     –     Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado

MG                        –     Minas Gerais

MinC                      –     Ministério da Cultura

MPAS                     –     Ministério da Previdência e da Assistência Social

MS                        –     Mato Grosso do Sul

MT                        –     Mato Grosso

MTb                       –     Ministério do Trabalho

nº                         –     número

nov.                       –     novembro

op. cit.                   –     opus citatum (obra já citada)

Org.                       –     Organizador

out.                       –     outubro

p.                          –     página(s)

PA                         –     Pará

PE                         –     Pernambuco

PB                        –     Paraíba

PI                          –     Piauí

PR                         –     Paraná

Rel.                       –     Relator

RJ                          –     Rio de Janeiro

RN                         –     Rio Grande do Norte

RO                         –     Rondônia

RR                         –     Roraima

RS                         –     Rio Grande do Sul

SAS/MS                  –     Secretaria de Assistência à Saúde do Ministério da Saúde

SC                         –     Santa Catarina

SE                         –     Sergipe

SECEX                    –     Secretaria de Controle Externo

SICRO                    –     Sistema de Controle de Custos Rodoviários

SIVAM                    –     Sistema de Vigilância da Amazônia

SP                         –     São Paulo

SPRF                     –     Superintendência da Polícia Rodoviária Federal

set.                       –     setembro

Sr.                         –     Senhor

Sra.                       –     Senhora

STF                       –     Supremo Tribunal Federal

SUS                       –     Sistema Único de Saúde

TCU                       –     Tribunal de Contas da União

TJ/RS                     –     Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

TJ/SC                     –     Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

TJ/SP                     –     Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

TO                         –     Tocantins

TRE                       –     Tribunal Regional Eleitoral

TRF                       –     Tribunal Regional Federal

TRT                       –     Tribunal Regional do Trabalho

TSE                       –     Tribunal Superior Eleitoral

TST                       –     Tribunal Superior do Trabalho

v.                          –     volume

UFBA                     –     Universidade Federal da Bahia

UFC                       –     Universidade Federal do Ceará

UFMS                     –     Universidade Federal do Mato Grosso do Sul

UFPB                     –     Universidade Federal da Paraíba

UFPE                     –     Universidade Federal do Pernambuco

UFRGS                   –     Universidade Federal do Rio Grande do Sul

UFSE                     –     Universidade Federal do Sergipe

UNIRIO                   –     Fundação Universidade do Rio de Janeiro

UNISINOS               –     Universidade do Vale do Rio dos Sinos

 

 

SUMARIO:

         INTRODUÇÃO

1.      PRIMEIRA PARTE – ASPECTOS PRELIMINARES DOS PRINCÍPIOS

1.1  Definição de Princípios

1.2  Classificação dos Princípios

1.3  PRIMEIRAS TEORIAS. DISCUSSÃO ENTRE dworkin e alexy

1.3.1  Primeiras Teorias

1.3.2  Teoria de Dworkin

        1.3.3  Teoria de Alexy

        1.3.4  Panorama Atual Pós-Dworkin e Alexy

1.4  ANTINOMIAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

1.5  Principiologia da Administração Pública

1.6  Classificação dos Princípios da Administração Pública

2.      SEGUNDA  PARTE  –

          EVOLUÇÃO  DOS  PRINCÍPIOS  DA  ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS ÚLTIMOS 50 ANOS

2.1  PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

2.1.1  Definição

2.1.2  Legalidade versus Discricionariedade

2.1.3  Constituição de 1946

2.1.4  Constituição de 1967

2.1.5  Constituição de 1988

2.1.6  Evolução do Princípio

2.1.7  Jurisprudência Exemplificativa

2.2  princípio da impessoalidade

2.2.1  Definição

2.2.2  Constituição de 1946

2.2.3  Constituição de 1967

2.2.4  Constituição de 1988

2.2.5  Evolução do Princípio

2.2.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.3  princípio da moralidade

2.3.1  Definição

2.3.2  Improbidade Administrativa

2.3.3  Constituição de 1946

2.3.4  Constituição de 1967

2.3.5  Constituição de 1988

2.3.6  Evolução do Princípio

2.3.7  Jurisprudência Exemplificativa

2.4  princípio da publicidade

2.4.1  Definição

2.4.2  Constituição de 1946

2.4.3  Constituição de 1967

2.4.4  Constituição de 1988

2.4.5  Evolução do Princípio

2.4.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.5  princípio da eficiência

2.5.1  Definição

2.5.2  Constituição de 1946

2.5.3  Constituição de 1967

2.5.4  Constituição de 1988

2.5.5  Evolução do Princípio

2.5.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.6  princípio da finalidade

2.6.1  Definição

2.6.2  Constituição de 1946

2.6.3  Constituição de 1967

2.6.4  Constituição de 1988

2.6.5  Evolução do Princípio

2.6.6  Jurisprudência

2.7  princípio da supremacia do interesse público

2.7.1  Definição

2.7.2  Constituição de 1946

2.7.3  Constituição de 1967

2.7.4  Constituição de 1988

2.7.5  Evolução do Princípio

2.7.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.8  princípio da continuidade

2.8.1  Definição

2.8.2  Constituição de 1946

2.8.3  Constituição de 1967

2.8.4  Constituição de 1988

2.8.5  Evolução do Princípio

2.8.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.9  princípio da indisponibilidade

2.9.1  Definição

2.9.2  Indisponibilidade versus Terceirização

2.9.3  Constituição de 1946

2.9.4  Constituição de 1967

2.9.5  Constituição de 1988

2.9.6  Evolução do Princípio

2.9.7  Jurisprudência Exemplificativa

2.10  princípio da autotutela

2.10.1  Definição

2.10.2  Constituição de 1946

2.10.3  Constituição de 1967

2.10.4  Constituição de 1988

2.10.5  Evolução do Princípio

2.10.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.11  princípioS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

2.11.1  Definição

2.11.2  Constituição de 1946

2.11.3  Constituição de 1967

2.11.4  Constituição de 1988

2.11.5  Evolução do Princípio

2.11.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.12  princípio da igualdade ou da isonomia

2.12.1  Definição

2.12.2  Constituição de 1946

2.12.3  Constituição de 1967

2.12.4  Constituição de 1988

2.12.5  Evolução do Princípio

2.12.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.13  princípio da motivação do ato

2.13.1  Definição

2.13.2  Constituição de 1946

2.13.3  Constituição de 1967

2.13.4  Constituição de 1988

2.13.5  Evolução do Princípio

2.13.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.14  princípios da razoabilidade E DA PROPORCIONALIDADE

2.14.1  Definição

2.14.2  Constituição de 1946

2.14.3  Constituição de 1967

2.14.4  Constituição de 1988

2.14.5  Evolução do Princípio

2.14.6  Jurisprudência Exemplificativa

2.15  princípio da hierarquia

2.15.1  Definição

2.15.3  Descentralização e Desconcentração

2.15.3  Constituição de 1946

2.15.4  Constituição de 1967

2.15.5  Constituição de 1988

2.15.6  Evolução do Princípio

2.15.7  Jurisprudência Exemplificativa

2.16  PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

2.16.1  Definição

2.16.2  Constituição de 1946

2.16.3  Constituição de 1967

2.16.4  Constituição de 1988

2.16.5  Evolução do Princípio

2.16.6  Jurisprudência Exemplificativa

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

Há só no mundo duas coisas:    a espada e o espírito.     Com o tempo é sempre o espírito quem vence.   (Napoleão)

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

O Direito Científico, originado no Positivismo e baseado exclusivamente na obediência às regras escritas, teve seu colapso após a experiência nazista da Segunda Guerra Mundial.   O dura lex sed lex, o dogmatismo preeminente, a interpretação prática, prudencial, inafastável e científica, tão cara pelos positivistas, tornou-se paixão que contaminou a razão e conduziu às atrocidades de Hitler. Haveria de se achar um meio termo entre a concreção e a abstração extremas.

Desde então, durante os últimos cinqüenta a sessenta anos, tem-se desenvolvido com formidável rapidez a Teoria dos Princípios, na qual o ordenamento jurídico passa a ser interpretado também por indução analógica, mitigando-se a estreiteza da dedução formal. O direito passou a ser fundamentalmente uma questão de aferição de argumentos, de prevalência de algumas premissas sobre outras.

Ressurgem, destarte, os princípios, que são os verdadeiros fundamentos, axiomas, bases, a gênese de qualquer norma. São a verdadeira expressão dos anseios da sociedade, cujos valores neles transparecem; logo, legitimadores das ações legais e das políticas administrativas. Seu estudo, a principiologia, é de recente lavra e surgiu em decorrência das idéias de pensadores europeus do final do século XX, dos quais se destacam Ronald Dworkin e Robert Alexy.

Os princípios têm convivência conflitual: aplicam-se ou não a um dado caso em função de pautas axiológicas, podendo coexistir ainda que em antagonismo. Já regras têm convivência antinômica, cujo conflito se resolve no plano da validade, acarretando a exclusão de uma para a sobrevivência de outra. Princípios são gerais, regras são limitadas em si mesmas. Princípios requerem aplicação ponderada de uns perante outros, regras exigem a obediência total ou a exclusão. Princípios são critérios indeterminados, aos quais aderimos na melhor proporção possível; regras são expressamente mecânicas.

No Brasil, a Constituição Federal de 05/10/1988 consagrou formalmente, em vários de seus artigos, os princípios como partes integrantes do ordenamento jurídico. A Administração Pública foi aquinhoada com boa parte deles e, a partir daí, a doutrina específica (incipiente até então) tem-se debatido em conceitos, classificações, distinções e enunciações dos princípios administrativos, sejam eles os formalizados na Carta Magna, sejam derivados da legislação ordinária ou forjados no entendimento jurisprudencial.

Este relatório tem por objetivo uma revisão bibliográfica e jurisprudencial acerca dos princípios mais comumente aplicáveis à Administração Pública Brasileira, tomando-se por base o intervalo temporal de 50 (cinqüenta) anos a partir da presente data. Para cada princípio serão evidenciadas as referências nas Constituições Federais de 18/09/1946 e de 24/01/1967 em comparação com as da atual Constituição Federal de 05/10/1988 – não se olvidando a análise da legislação ordinária relacionada. A revisão crítica da bibliografia envolverá a evolução doutrinária dos principais administrativistas brasileiros nos últimos cinqüenta anos. Por fim, citar-se-ão exemplos ilustrativos da aplicação dos princípios na atual jurisprudência. 

PRIMEIRA PARTE

ASPECTOS PRELIMINARES DOS PRINCÍPIOS

 

1.1  DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS

 

 

Os princípios, na definição básica de Gasparini (2003), são um “conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema legal e lhe garantem a validade”.[1] Para Di Pietro (1998), “são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes”.[2] Medauar (2000), citando Miguel Reale, afirma consistirem em “enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a elaboração de novas normas”; ainda, “preceitos gerais que informam amplos campos de atuação”.[3] Para Moreira Neto (2001),  princípio é uma “norma indicativa, uma vez que sua principal finalidade é apenas a de indicar um valor ou um fim, que devam ser genericamente alcançados, não importa em que grau satisfativo, por todas as leis […], normas concretamente preceptivas, que deles se derivem”.[4]

 

O direito baseado exclusivamente na interpretação de regramentos escritos teve seu derradeiro momento na Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quando Adolf Hitler governou a Alemanha nazista e decretou o holocausto judeu com o suporte legal de regras escritas e aprovadas pelo legislativo alemão. A Constituição de Weimar, elaborada no pós-Primeira Guerra em 1919 e tida com das mais modernas do mundo até então, foi solapada por seu próprio texto. Em fevereiro de 1933 o Presidente Hindenburg e o Chanceler Hitler invocaram o artigo 48 da Constituição, que permitia a suspensão das liberdades civis em caso de emergência nacional; a partir daí o governo alemão ocorreu por meio de decretos, com poder absoluto do Executivo.

 

Barroso e Barcellos (2003) afirmam categoricamente:

 

A decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente.[5]

 

Depois disso e desde então as novas constituições escritas ao redor do mundo têm confluído, cada vez mais, em seu âmago, aspectos de temáticas positivistas e jus-naturalistas. Lado a lado caminham o positivismo e a ordem moral, o formal e o social, a legalidade e o contingencialismo. Conforme Barroso e Barcellos (2003):

 

A interpretação constitucional tradicional assenta-se em um modelo de regras, aplicáveis mediante subsunção, cabendo ao intérprete o papel de revelar o sentido das normas e fazê-las incidir no caso concreto. Os juízos que formula são de fato, não de valor. Por tal razão, não lhe toca função criativa do Direito, mas apenas uma atividade de conhecimento técnico. […] A nova interpretação constitucional assenta-se em um modelo de princípios, aplicáveis mediante ponderação, cabendo ao intérprete proceder à interação entre fato e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidade e limites oferecidos pelo sistema jurídico, visando à solução justa para o caso concreto.[6]

 

Os doutrinadores positivistas, porém, sentem-se muito mais confortáveis trabalhando o direito por regras num sistema fechado, eis que os princípios geram indeterminação, informalismo, decisões com ponderações políticas e de valores, justiça alternativa e sistema aberto.

 

Há os que se opõem ao caráter normativo dos princípios, acenando que a maior abstração e a ausência de indicação de pressupostos fáticos delimitam sua atuação, carecendo de normatividade; nas palavras de Barroso e Barcellos (2003), pela “crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata”.[7] Ao contrário, as normas veiculariam prescrições com maior determinabilidade, permitindo a imediata identificação das situações fáticas e jurídicas.

 

Todavia, isso vem a se tratar de ingenuidade. Para Garcia (2003)[8], tais elementos não são aptos a estabelecer diferenças entre princípios e normas. O maior ou menor grau de profundidade em duas normas ou o campo de aplicação é incapaz de estabelecer diferenças ontológicas entre ambos. Hauser (1999) é cabal: “Tais considerações são completamente descabíveis, a normatividade dos princípios jurídicos hoje é questão vencida no meio forense”.[9]

 

Garcia (2003) explica-nos que os princípios carregam consigo elevado grau de imperatividade, exigindo a conformação de qualquer conduta aos seus ditames (dever-ser). Qualquer ato que destoe deles será inválido, sua reverência é obrigatória. Os princípios generalistas veiculam diretivas comportamentais que devem ser aplicadas em conjunto com as regras sempre que for identificada a hipótese que exige, ao mesmo tempo, deveres positivos e negativos para o agente.[10]

 

Também é erro crer-se, como os positivistas, que a norma jurídica contém a solução para todos os casos. Um julgador nem sempre decide positivamente na prática, já que a aposição da regra abstrata ao caso concreto não é suficiente para todos os problemas jurídicos. E, se não há regra específica, assumem os princípios – o que comprova sua importância. Ademais, o Direito por Princípios não exclui o Direito por Regras, já que a defesa da Constituição é por normas. O ordenamento jurídico é lacunoso por ser aberto, porém tudo é completável – e não há lacuna juridicamente insolúvel frente aos princípios. Nesse sentido, Gordillo (1966) completa:

 

A norma é um marco dentro do qual existe uma certa liberdade; o princípio tem substância integral. A simples norma constitucional regula o procedimento pelo qual são produzidas as demais normas inferiores (lei, regulamento, sentença) e eventualmente seu conteúdo; mas essa determinação nunca é completa, já que a norma superior não pode ligar em todo sentido e em toda direção o ato pela qual é executada; o princípio, ao contrário, determina em forma integral qual há de ser a substância do ato pelo qual se executa.[11]

 

      Miranda (1990) afirma que o Direito não é mero somatório de regras avulsas, produto de atos de vontade ou mera concatenação de fórmulas verbais articuladas entre si: “O Direito é ordenamento ou conjunto significativo e não conjunção resultada de vigência simultânea; é coerência ou, talvez, mais rigorosamente, consistência; é unidade de sentido, é valor incorporado em regra”.[12] Esse ordenamento é um valor que se projeta e se traduz em princípios abstratos anteriores aos preceitos.  Miranda (1990) complementa o pensamento:

 

Os princípios não se colocam pois, além ou acima do Direito (ou do próprio Direito Positivo); também eles – numa visão ampla, superadora de concepções positivistas, literalizantes e absolutizantes das fontes legais – fazem parte do complexo ordenamental. Não se contrapõem às normas, contrapõem-se tão-somente aos preceitos; as normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e nomas-disposições.[13]

 

      A título explicativo, traçamos um breve comparativo entre o Direito por Princípios versus o Direito por Regras:

 

a)  Princípios desempenham um papel constitutivo da ordem jurídica; regras esgotam-se em si mesmas.

 

b)  As normas devem ser obedecidas. Quanto aos princípios, aderimos a eles; isso pressupõe a adesão de um intérprete crítico, não mecânico, e devem ser sempre consideradas na sua relatividade.

 

c)  Princípios são critérios para uma tomada de posição num caso concreto; porém, a priori, sempre são indeterminados (exemplo: liberdade do indivíduo). A norma vai dizer como e em que circunstâncias tais princípios devem ser temperados pelo caso concreto (exemplo: prisão preventiva).

 

d)  Princípios geram atitudes favoráveis ou contrárias, de adesão ou de renúncia. Envolvem, pois, a subjetividade e a sensibilidade do intérprete. Normas são aplicadas pela regra do “tudo-ou-nada”, mecanicamente.

 

e)  Os princípios não se excluem jamais; nas regras, há antinomia.

 

Ademais, para Garcia (2003), enquanto que as regras impõem padrão de conduta determinado, os princípios impõem normas de otimização, de fazer algo na melhor medida possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e reais; por isso, os princípios permitem uma maior aproximação entre o Direito e os valores sociais – o que é de suma importância num país de tantas desigualdades como o Brasil.[14] No mesmo sentido, Figueiredo (1994):

 

[…] Sem que trabalhemos com princípios, não poderemos tentar expungir do mundo jurídico determinadas leis que têm aparência de constitucionalidade mas que, na verdade, significam a antítese dos princípios constitucionais e das garantias fundamentais que são consagradas nesta Constituição, na Constituição da cidadania, que traz garantias individuais, coletivas e difusas.[15]

 

      Dois aspectos merecem ressalva. Há que se entender que o princípio não pode ter uma abstratalidade ou vagueza tão grandes que não possa, na prática, ser aplicado. Tome-se o exemplo do princípio constitucional da dignidade humana (art. 1º, inciso III da Constituição Federal). Barroso (1998), desalentado das possibilidades jurídicas desse princípio, registrou: “Dignidade da pessoa humana é uma locução tão vaga, tão metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica”.[16]

 

      Barroso e Barcellos (2003) comentam uma dificuldade adicional em relação aos princípios: o subjetivismo. “O fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em realidade pode não ser objetivamente determinado, envolvendo uma integração subjetiva por parte do intérprete”.[17] O princípio teria um núcleo essencial, um sentido e um alcance mínimos, no qual se equipara à regra; mas, após determinado ponto, “ingressa-se em um espaço de indeterminação, no qual a demarcação de seu conteúdo estará sujeita à concepção ideológica ou filosófica do intérprete”.[18]

 

 

1.2  CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

 

 

Os princípios podem ser categorizados conforme suas características de origem e aplicabilidade. Para fins deste estudo, buscaremos a classificação de princípios idealizada por três autores nacionais – não se olvidando que outras fontes bibliográficas, inclusive estrangeiras, poderiam conduzir a categorizações diversas e igualmente defensáveis.

 

      Gasparini (2003)[19] classifica-os em três divisões:

 

a)  Onivalentes: válidos para qualquer ciência. Ex.: princípio de não contradição: “Uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo”.

 

b)  Plurivalentes: válidos para um grupo de ciências. Ex.: princípio da causalidade, nas ciências naturais: “À causa corresponde um dado efeito”.

 

c)  Monovalentes: valem para uma ciência. Ex.: princípio da legalidade: “A lei submete a todos”, aplicável ao Direito. Possui duas subdivisões: c.1) Gerais, só para um ramo de uma dada ciência, como o princípio da supremacia do interesse público (Direito Público); c.2) Específicos, só válidos a uma parte de um ramo de certa ciência, nos moldes do princípio da continuidade do serviço público (Direito Administrativo).

 

Di Pietro (1998) concebe classificação similar à de Gasparini,[20] com exceção da última categoria (monovalentes) que, na sua doutrina, é dividida em princípios monovalentes (eqüivalendo aos monovalentes gerais) e princípios setoriais (correspondendo aos monovalentes específicos).

 

      Moreira Neto (2001), ao seu turno, faz classificação ainda mais abrangente, compreendendo também características de finalidade e origem. Para o autor,[21] os princípios possuem os seguintes métodos de categorização:

 

a)  Finalista: Os princípios podem ser: a.1) Substantivos, ou primários, contendo uma opção finalística em termos de valor; ex.: dignidade da pessoa humana, economia de mercado; a.2) Instrumentais, ou secundários, contendo uma opção formal destinada a aplicar e dar garantia de aplicação aos substantivos; ex.: publicidade, processualidade.

 

b)  Hermenêutica: Podem ser explícitos ou implícitos na ordem positiva.

 

c)  Positiva: Os princípios podem ser constitucionais ou infraconstitucionais, conforme sua hierarquia formal.

 

d)  Valorativa: Consoante a importância axiológica, os princípios são filosóficos, políticos, econômicos ou sociais.

 

e)  Enciclopédica: Similar à classificação de Gasparini (2003) e Di Pietro (1998) antes mencionada.

 

 

1.3  PRIMEIRAS TEORIAS. DISCUSSÃO ENTRE DWORKIN E ALEXY

 

 

1.3.1  Primeiras Teorias

 

      Barroso e Barcellos (2003) explicam que, antes de uma elaboração mais sofisticada da teoria dos princípios, a diferença entre regras e princípios fundava-se no critério da generalidade: “Normalmente, as regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem”; quanto aos princípios, “possuem maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de situações”.[22] Ademais, inexistia hierarquia entre ambas as categorias, à vista da unidade da Constituição.

 

      Uma das primeiras definições de princípios foi-nos dada por Crisafulli em 1952:

 

Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais) das quais determinam, e portanto, resumem, potencialmente o conteúdo, sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam ao contrário apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que a contém.[23]

 

Segundo Ávila (1999)[24], outra definição foi elaborada por Esser[25] em 1956: os princípios, ao contrários das normas, não contêm diretamente ordens, mas fundamentos apenas, critérios de justificação para uma ordem. Outros autores, como Larenz[26], complementaram essa idéia inicial sugerindo-os como normas jurídicas que não possuem uma hipótese e uma conseqüência determinadas, mas apenas a idéia jurídica geral que direciona o processo normativo de concretização.

 

      Ainda conforme Ávila (1999),[27] a segunda etapa da principiologia iniciou-se com o aprofundamento da distinção entre princípios e regras por Canaris.[28] Este autor apresentou os critérios distintivos dos princípios com base na explicitude de seu conteúdo axiológico. O principal seria a peculiar forma de relação entre eles, já que só recebem seu conteúdo de sentido por meio de um processo dialético de complementaridade e limitação. Ainda, precisariam de complementação por intermédio das regras.

 

1.3.2  Teoria de Dworkin

 

      Em uma terceira etapa, um dos grandes nomes da principiologia do direito foi Ronald Dworkin.[29] Grossmann (2000) explica que o conceito dworkiniano de princípios é de que seriam todos os padrões (standards) que servem de argumento no estabelecimento de direitos individuais e que devem ser observados por serem exigências de justiça, eqüidade ou moralidade. Tais standards não operam como regras, mas também não são simplesmente princípios (principles, ligados a direitos individuais), podendo ser diretrizes políticas (policies) que servem de argumento a direitos coletivos, isto é, desfrutáveis pela coletividade.[30]

 

      Para Dworkin, os princípios são vistos como partes do sistema jurídico, posto que o sistema não é formado unicamente por regras. Não há necessidade de serem explicados (como faria um historiador): os princípios não podem ser reconhecidos por uma regra de reconhecimento social. São necessárias condições morais, pois os princípios enunciados por uma teoria de direito devem justificar as normas estabelecidas, identificando as preocupações e tradições morais da comunidade.[31] Juízes já não podem resolver o caso discricionariamente; os princípios apontam para uma ou outra direção e é quem vão impor determinado resultado, consoante a moral pressuposta.

 

      As normas seriam divididas, para Dworkin, em duas classes: regras e princípios. Regras “podem ou não ser aplicadas (‘tudo-ou-nada’, all or nothing fashion). Ou a norma é válida e determina uma decisão, ou é inválida e nada resolve”.[32] Quanto aos princípios, enunciam muito mais os fundamentos que indicam a direção. Contudo, “poderão existir princípios que conduzam a uma decisão completamente diferente, onde os princípios inicialmente tomados não serão fundamentados para a decisão”.[33]

 

      Regras decidem imediatamente um determinado caso e princípios não. A teoria dworkiniana estabelece que, na regra, abrange-se integralmente as exceções e, assim, alcança-se uma validade estrita. Quanto aos princípios, há a possibilidade de um deles prevalecer em determinado caso mas ser suplantado por outro no mesmo caso e, assim mesmo, não ser excluído por completo do sistema. Já que não há medidas exatas, exige-se a análise comparativa do peso (ponderação) de cada um dos princípios.[34]

 

1.3.3  Teoria de Alexy

 

      Mais modernamente, surge Robert Alexy com sua Teoria dos Princípios,[35] a quarta etapa da principiologia, saudada como marco histórico na contestação das teorias positivistas.

 

      Grossmann (2000)[36] explica-nos que Alexy não fez a diferenciação entre princípios vinculados a direitos individuais e normas vinculadas a direitos coletivos (principles e policies). Ao contrário, entende não ser necessário nem funcional distingui-los, sugerindo um conceito amplo de princípio englobando todos os tipos de direitos. Daí, a diferença de sua teoria para a de Dworkin.

 

      Ávila (1999) ressalva que a distinção entre princípios e regras, segundo Alexy, não se baseia no “tudo-ou-nada” de Dworkin, mas se resume a dois fatores:[37]

 

a)  diferença quanto à colisão, na medida em que princípios colidentes têm sua realização normativa limitada reciprocamente; ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma ou via exceção;

 

b)  diferença quanto à obrigação que instituem, já que as regras criam obrigações absolutas, porquanto não superáveis por normas contrapostas, enquanto os princípios instituem obrigações prima-facie, na medida que podem ser superadas ou derrogadas por outros colidentes.

 

      Para Alexy, princípios têm seu conceito inteiramente ligado ao de valor. São mandatos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, englobando tanto direitos individuais como coletivos, e sempre levando em conta as possibilidades fáticas e jurídicas num determinado caso concreto.[38]

 

      Enquanto que as regras possuem determinações para que seja cumprido o que ordenam, nem mais nem menos, os princípios ordenam que algo seja realizado na maior medida possível.[39] Os princípios devem ser ponderados segundo a máxima da proporcionalidade e não são mandatos definitivos: as razões apresentadas poderão ser alteradas por razões opostas.[40]

 

      Grossmann (2000) relata que Alexy,

 

Buscando estabelecer parâmetros de justiça e racionalidade, propõe um sistema jurídico formado por regras, princípios e procedimentos. Tanto regras quanto os princípios são normas, mas com diferenças qualitativas: enquanto regras são mandatos definitivos, podendo ser ou não cumpridas, os princípios são ordens de otimização, exigindo ao máximo sua realização, mas sempre levando em conta a realidade fática e jurídica. E, para que as regras e princípios sejam ativamente operados, necessitam de procedimentos que lhes dêem operacionalidade prática.[41]

 

      Em complemento à teoria alexyana:

 

Um jurista que simplesmente aplica as normas positivadas estaria, facilmente, trabalhando e acentuando um sistema injusto. Por outro lado, também não seria possível um sistema unicamente pensado em normas morais. O sistema de regras, princípios e procedimentos de Alexy seria de importância para adaptar o direito válido à realidade empírica e, conseqüentemente, ampliar a chance de efetivá-lo.[42]

 

1.3.4  Panorama Atual Pós-Dworkin e Alexy

 

      Barroso e Barcellos (2003) afirmam que a redescoberta dos princípios traçou uma distinção estrutural entre regra e princípio, tornando-se um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista.[43] Graças às concepções de Dworkin e ao desenvolvimento de Alexy, a Constituição passou a ser encarada como um “sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central”.[44]

 

      Barroso e Barcellos (2003) concluem entusiasticamente:

 

Pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem o resgate dos valores, a distinção qualitativa entre princípios e regras, a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o Direito e a Ética. A estes elementos devem-se agregar em um país como o Brasil, uma perspectiva do Direito que permita a superação da ideologia da desigualdade e a incorporação à cidadania da parcela da população deixada à margem da civilização e do consumo.[45]

 

      Cretella Jr (1983) reflete que, numa etapa vindoura, os princípios poderiam ser estruturados numa escala hierárquica e legalmente classificados, especialmente para aplicação nos campos do Direito Administrativo:

 

Ressente-se a ciência jurídica de tratação sistemática dos princípios que a informam, faltando-lhe anda a estruturação principiológica de conjunto, more geometrico, que considerasse as proposições, enunciando-as, definindo-as, classificando-as, escalonando-as hierarquicamente, sob a forma de peças articuladas numa pirâmide, do vértice à base, configurando os pontos maiores e menores para o delineamento sistemático e coerente, base de qualquer construção no mundo do direito. […] Enunciadas, classificadas e hierarquizadas, as proposições setoriais do direito administrativo possibilitarão visão inteiramente nova da disciplina, mostrando-a como ramo diferenciado dentro do mundo jurídico, inteiramente distinta das disciplinas privatísticas […].[46]

 

 

1.4  ANTINOMIAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

 

 

Robert Alexy foi o autor que mais brilhantemente escreveu sobre as questões das antinomias. Como se fazer uma ponderação racional em caso de colisão de princípios ou conflitos de regras? Às vezes, tais conflitos conduzem a resultados incompatíveis entre si, indesejáveis e mesmo injustos.

 

Para Alexy, quando há conflitos entre duas ou mais regras, resolveremos introduzindo uma cláusula de exceção à regra ou de invalidade, eliminando uma das regras por declaração de invalidade ou hierarquia inferior.[47]

 

Barroso e Barcellos (2003) complementam: regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de “tudo-ou-nada” (all or nothing) e, se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, mediante subsunção: “Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor”.[48]

 

Na colisão de princípios, o problema é que os ordenamentos são definitivos e nunca podem ser invalidados. Não há “tudo-ou-nada”. Diferentemente da antinomia legal, aqui, um princípio necessariamente terá de ceder ao outro e pesos diferentes serão atribuídos a cada um (sem afastá-los por completo) de acordo com as circunstâncias do caso concreto.[49]

 

Em caso de colisão entre princípios, a solução não se resolve com a determinação imediata de prevalência de um sobre o outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes; em função de qual deles, em determinada circunstância, recebe a prevalência.[50]  Uma dimensão de peso – a contrariu sensu das regras positivas. Faz-se a operação de determinação de preferências condicionadas (ponderação) e elabora-se a Regra da Colisão, a resolução do impasse no caso, a conciliação da solução concreta (analisadas as circunstâncias) com a idéia de universalização da preponderância dos princípios.[51]

 

Barroso e Barcellos (2003) vão mais adiante:

 

Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se depare com antagonismos inevitáveis.[52]

 

Hauser (1999) apoia-se nas experiências de Alexy e cita exemplo. Um canal alemão de televisão projetava a emissão do documentário “O Assassinato de Soldados em Lebach”, sobre o assassinato de quatro soldados num depósito de munições do Exército Alemão para o roubo de armas. Um condenado por cumplicidade ao crime, e que estava prestes a abandonar a prisão, entendeu que a emissão do documentário (em que aparecia fotografado e era expressamente mencionado) comprometeria sua ressocialização. Aqui, se verifica o conflito entre a proteção à personalidade e da liberdade de informação; não será ele solucionado declarando-se inválido um dos princípios, mas através de uma ponderação, vez que nenhum princípio possui precedência absoluta. O Tribunal Constitucional Alemão decidiu no sentido de proibir a repetição de informações sobre um delito grave, que não responde mais a interesses atuais de informação e que é risco à ressocialização do autor (a proteção à personalidade precedeu a liberdade de informação, neste caso).[53]

 

Em julgados recentes o Tribunal de Contas da União (TCU) demonstrou a adoção da teoria de Robert Alexy nas colisões entre princípios, como exemplificamos a seguir:

 

Os princípios constitucionais conformam conjunto sólido e coerente. A aplicação de um princípio não pode levar à completa exclusão de outro. Pode haver, em cada caso concreto, a primazia de um com mitigação de outro, mas nunca sua completa elisão. Nas hipóteses em que se afigura colisão de princípios, a solução dada não pode demandar o integral afastamento de um princípio em favor do outro. O núcleo essencial de cada norma e princípio constitucionais tem de ser preservado, sob pena de, a pretexto de realizar a Constituição, estar-se a violá-la, com a completa exclusão de outro princípio também fundamental.[54]

 

Um conflito de princípios constitucionais como esse exige a aplicação de um ‘juízo de ponderação’ quanto ao que deve prevalecer. Assim, outro princípio deve ser invocado para solucionar a questão, qual seja, o da proporcionalidade. Nesse sentido, cabe mencionar o magistério do Professor Paulo Gonet Branco: “O juízo de ponderação a ser exercido assenta-se no princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja necessário para a solução do problema e que seja proporcional em sentido estrito, i.e, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. [55]

 

Resta, porém, ao aplicador do direito, decidir a questão crucial: o que ocorre quando há antinomia entre regras e princípios? Qual a prioridade a ser conferida, em questões envolvendo o Direito Administrativo formal e legalista?

 

Grossmann (2000)[56] diz que Alexy não nos forneceu pistas, em se tratando de conflitos entre princípios versus regras injustas:

 

O problema maior está nas normas irracionais ou injustas; pois, estando uma sentença em conformidade com as normas válidas do sistema jurídico, mesmo que estas sejam irracionais ou injustas, não será considerada inválida, mas apenas defeituosa. […] Nos diversos contextos da argumentação jurídica, pode-se exigir uma ou outra pretensão de correção, dificultando a satisfação simultânea de ambos critérios, uma vez que cumprido um dos critérios (aplicabilidade de normas conforme o ordenamento), não será cumprido o segundo (racionalidade e justiça) e vice-versa. Alexy deixa isto em aberto.[57]

 

      Uma opinião precoce e incauta seria a de que, nesses conflitos, aplicar-se-ia a disposição contida no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC),[58] verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”; ou seja, princípios hierarquicamente inferiores à lei. Uma solução simplista, apoiada na LICC – que é normativo de inspiração tipicamente getulista e ditatorial. Ademais, o Direito Administrativo, sendo de índole legalista, deveria agir em estrita conformidade com normas positivadas, sejam elas como forem.

 

“Princípio” deriva do latim principiuns, significando origem ou começo. Juridicamente, é o conjunto de regras ou preceitos fixados para servir de direção a qualquer espécie de ação jurídica, os pontos básicos, o alicerce do Direito. Há, contudo, que entendermos que nem todo princípio se inscreve em leis: princípios são extraídos da alma e do direito natural de um povo.

 

Por exemplo: “viver honestamente”, “não matar”, “não lesar a outrem”, “dar a cada um o que é seu” nunca necessitariam vir expressos em código algum, pois são princípios embutidos no espírito de uma sociedade, do Estado. Impensável, para o ser humano gregário e sociável, viver em comunidade sem seguir esses regramentos básicos obedecidos desde a Pré-História.

 

As normas que regulam comportamentos são feitas seguindo-se os princípios gerais de Direito; logo, os princípios são superiores às regras. É uma hierarquia diferenciada, soberana. Não podemos entender corretamente uma norma sem atenção aos princípios expressamente consagrados na Constituição e, assim, não se pode tolerar lei que fira princípio, posto que se torna inconstitucional.

 

Sobre a relevância dos princípios constitucionais e sua supremacia sobre as normas ordinárias ou até mesmo constitucionais, encontramos o doutrinador Agustin Gordillo (1966) e suas luminares palavras:

 

A norma é limite, o princípio é limite e conteúdo. A norma dá à lei a faculdade de interpretá-la ou aplicá-la em mais de um sentido, e o ato administrativo a faculdade de interpretar a lei em mais de um sentido; mas o princípio estabelece uma direção estimativa, um sentido axiológico, de valorização, de espírito. O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo respeitem seus limites e, ademais, tenham seu mesmo conteúdo, sigam sua mesma direção, realizem seu mesmo espírito. […] Mas, ainda mais, esses conteúdos básicos da Constituição regem toda a vida comunitária e não só os atos a que mais diretamente se refiram ou as situações que mais expressamente contemplem.[59]

 

      Mello (1995), num trecho já clássico e citado em decisões do Tribunal de Contas da União, explica-nos por que a afronta ao princípio constitucional possui maior gravidade que a violação da regra positiva:

 

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçado.[60]

 

      E quanto aos princípios não expressos na Constituição Federal? Há outras fontes de positivação igualmente aceitáveis, como as Constituições Estaduais, as súmulas dos tribunais e a legislação ordinária: a Lei nº 8.666, de 21/06/1993,[61] e a Lei nº 9.784, de 29/01/1999,[62] têm artigos só para enunciar princípios – a partir dos quais, interpretamos os artigos. Moreira Neto (2001) crê que sequer precisariam estar expressos para serem observados obrigatoriamente:

 

Como os princípios são normas portadoras dos valores e dos fins genéricos do Direito, em sua forma mais pura, explica-se porque sua violação tem repercussão muito mais ampla e grave, do que uma transgressão de normas preceituais, que os aplicam às espécies definidas pelos legisladores, venham ou não, tais princípios, expressos explicitamente na ordem jurídica, bastando que nela sejam expressos implicitamente.[63]

 

 

1.5  PRINCIPIOLOGIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

 

A Administração Pública do Brasil também possui seus princípios. A principiologia administrativa tem sua origem nos princípios gerais do direito, que outrora tinham função de servir como “válvula de escape” para suprir as lacunas da lei e que, ao longo do tempo, foram sendo elevados à condição normativa.

 

      Braz (2001) afirma: “Tem o Direito Administrativo, como disciplina autônoma, princípios que lhe são peculiares dentre de uma unidade e coerência que compõem o regime jurídico-administrativo”.[64]  Conceito de Carvalho Filho (2001): “Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas”.[65]

 

      Conforme Franco Sobrinho (1980): “Determinantes ponderadas, os princípios atuam sobre a vontade estatal contendo as manifestações administrativas. Cada um deles, num juízo de valor ponderado, dizem como os atos podem exercitar-se tornando justificada a atividade da Administração”.[66] Di Pietro (1998) complementa: “Sendo o direito administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração”.[67]

 

Boa parte dos princípios encontra-se expresso, explícita ou implicitamente, na Constituição Federal de 1988. Possuem eficácia jurídica direta e imediata e exercem a função de diretrizes superiores do sistema, vinculando a atuação dos operadores jurídicos da Administração Pública à aplicação das normas ao seu respeito.

 

Hauser (1999) conceitua que o sistema constitucional, ao Direito Administrativo, funciona como “rede hierarquizada de princípios, regras e valores, que exige não mais o mero respeito à legalidade estrita, mas vincula a interpretação de todos atos administrativos ao respeito destes princípios”. A função administrativa encontra-se subordinada e deve-se pautar às finalidades dos princípios constitucionais, “[…] vez que estes não figuram como enunciados meramente retóricos e distantes da realidade, mas possuem plena juridicidade”.[68]

 

Além da consagração constitucional, os princípios da Administração Pública também podem vir positivados em leis ordinárias ou serem decorrentes de interpretação legal (súmulas dos tribunais).

 

Moreira Neto (2001) comenta que a positivação dos princípios é “benéfica e desejável, sobretudo por produzir um efeito irradiante, de abertura sistêmica, de elevadíssimo cunho didático-pedagógico, ao dar relevo e nitidez aos valores que porta”.[69] Pereira Júnior (1999), porém, discorrendo sobre o instituto da eficiência administrativa,[70] faz pertinente crítica a esse processo:

 

Se o chamamento ao texto constitucional do princípio da eficiência almejasse situá-lo na categoria de norma, a EC 19/98 laboraria em erro grosseiro. A utilidade dos princípios está, precisamente, em serem mais que normas. Pairam acima delas. Orientam os rumos do sistema jurídico e a produção de normas que a tornam operante. Presidem todo o trabalho de hermenêutica do sistema e de suas normas. Não devem ser rebaixados à categoria de norma, pois que, então, deixaram de ser princípios. Na linguagem que poderia ser a dos navegadores dos grandes descobrimentos dos séculos XV e XVI – deixariam de ser estrelas para serem mapas.[71]

 

Impende-nos, por fim, diferenciarmos princípios da Administração Pública de princípios do Direito Administrativo, visto que muitos autores os confundem, citando-os indistintamente na bibliografia. O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público, uma área de estudos “que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública” (Di Pietro, 1998)[72] e que, portanto, não possui uma principiologia própria. A Administração Pública é a que a tem.[73]

 

 

1.6  CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

 

      O primeiro dos grandes administrativistas brasileiros, Themistocles Brandão Cavalcanti, em sua obra “Curso de Direito Administrativo”,[74] em nenhum momento fez um arrolamento dos princípios da Administração Pública. Ainda que o subtítulo do livro faça referência expressa aos “princípios gerais”, tais são tratados como as “instituições de direito” dos civilistas:  conceitos elementares aos neófitos ou para rápida consulta.

 

      Também nenhuma referência direta aos princípios administrativos emana dos primeiros livros do genial administrativista José Cretella Júnior, datados das décadas de 1950 [75] e 1960.[76] Observa-se uma quase total escassez bibliográfica até meados da década de 1970.

 

      Encontramos a primeira referência direta em 1975, por Cretella Júnior. Os princípios da Administração eram onze (hierarquia, auto-executoriedade, continuidade, presunção da verdade, indisponibilidade, especialidade, poder-dever, igualdade dos administrados, tutela administrativa, autotutela e legalidade),[77] mas sem referência às suas presenças na Constituição ou em leis esparsas. Tratavam-se de meros enunciados, com singeleza, numa época em que seu estudo ainda não se havia desenvolvido tanto como na época de hoje e sem a ênfase dada pela atual Constituição de 1988. Os princípios surgem na obra de Diogo Moreira Neto em 1976 [78] e na de Manuel Franco Sobrinho em 1980.[79]

 

A escassez de referências na bibliografia especializada prosseguiu até a promulgação da Carta Magna de 1988, quando, a partir de então, registrou-se crescente ênfase na doutrina por conta da novidade que foi a positivação constitucional dos princípios da Administração.

 

Entre os autores nacionais encontramos uma multiplicidade de abordagens de classificação – todas igualmente válidas e aceitáveis do ponto de vista didático. Também é notável a variedade de denominações que os princípios recebem de autor para autor. Para efeitos de nossos estudos, a Segunda Parte do relatório abordará os princípios da Administração Pública mais comumente encontrados na doutrina e com a denominação mais corriqueira.

 

A categorização mais comum é a que divide os princípios em explícitos e implícitos, conforme estejam ou não entre aqueles mencionados no art. 37, caput da Constituição Federal de 1988: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Outros princípios podem ser extraídos da Lei Fundamental como um todo: são os implícitos. A esses, somam-se os que são reconhecidos por elaboração jurisprudencial e doutrinária; quais sejam, os não positivados.[80] Há autores que consideram também como explícitos os princípios consagrados nas constituições estaduais[81] e as recentes inserções provenientes do art. 2º da Lei nº 9.784/1999: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público.[82]

 

O mais elaborado trabalho, indubitavelmente, é a de Moreira Neto (2001),[83] que adota classificação mista e distingue cinco categorias hierarquicamente decrescentes de princípios, enfatizando-se a disposição constitucional e a abrangência do conteúdo:

 

a)  Princípios Fundamentais:  expressos, implícita ou explicitamente, no Título I da Constituição de 1988 (arts. 1º a 4º), notadamente políticos. São eles: princípios republicano, democrático e da participação.

 

b)  Princípios Gerais:  contêm proposições básicas que se aplicam à integralidade do sistema jurídico, em todos os ramos e institutos, exceto os fundamentais (de cunho político). São eles: princípios da legalidade, da legitimidade, da igualdade, da segurança jurídica, da publicidade, da realidade, da responsabilidade, da responsividade, da sindicabilidade, da sanção e da ponderação.

 

c)   Princípios Gerais de Direito Público:  tratam do regramento jurídico da ação estatal e de seus delegados no cumprimento dos mandamentos constitucionais. São eles: princípios da subsidiariedade, da presunção de validade, da indisponibilidade do interesse público, do devido processo da lei, da motivação, do contraditório e da descentralização.

 

d)  Princípios Gerais do Direito Administrativo:  embora não exclusivos, são típicos do Direito Administrativo e contêm as proposições básicas aplicadas com preponderância às suas atividades. São os cinco princípios arrolados do art. 37, caput da Carta Magna, somados a outros treze: da finalidade, da discricionariedade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da executoriedade, da continuidade, da especialidade, hierárquico, monocrático, do colegiado, disciplinar, da economicidade e da autotutela.

 

e)  Princípios Setoriais do Direito Administrativo:  específicos e informativos às diferentes áreas de estudo: serviços públicos, licitações, atos administrativos, servidores públicos, ordenamento econômico e social etc.

 


 

 

SEGUNDA PARTE

Evolução dos Princípios da Administração Pública

nos últimos cinqüenta anos

 

2.1  PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 

2.1.1  Definição

 

      A Administração Pública está restrita à atuação dentro da lei, sob pena de invalidade e responsabilização. Para o setor privado predomina a autonomia da vontade, sendo lícito fazer-se o que a lei não proíbe; mas no âmbito do Poder Público todo ato pressupõe a existência de permissão legal, e isso é válido para os três Poderes Políticos em todos os níveis e esferas. O enunciado do princípio é constitucional: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

 

      O princípio da legalidade foi inspirado no art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada em 1789 durante a Revolução Francesa, nos seguintes termos:

 

 “A liberdade consiste em fazer tudo que não prejudica a outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites senão os que assegurem aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei.”

 

      O conceito de legalidade está intimamente relacionado ao poder-dever do administrador público, na lição de Meirelles (1990) sobre o instituto:

 

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes  de cumprir os deveres que a lei lhes impõe.[84]

 

      Há várias conceituações do princípio na doutrina brasileira, todas muito próximas entre si, como a de Gasparini (2003):

 

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação.[85]

 

      Di Pietro (1998) diz: “A Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei”.[86] “Só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com a lei” (Carvalho Filho, 2001).[87] Segundo Meirelles (1990), “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.[88] Gasparini (2003) arremata: "E, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente)”.[89]

 

      Sobre o servidor público atuando em nome do Estado, não há indefinições doutrinárias. “O administrador público, agindo nessa condição, não deve ter vontade própria, nem quando atuar no exercício da faculdade discricionária. A manifestação da vontade do agente deve espelhar a vontade estatal”, sentencia Faria (2001).[90] Aduz Gasparini (2003): “O agente da Administração Pública está preso à lei, e qualquer desvio de sua competência pode invalidar o ato e tornar o seu autor responsável, conforme o caso, disciplinar, civil e criminalmente”.[91] “Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude”, segundo Carvalho Filho (2001).[92] “O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes”, como o autoritarismo, “desde o absolutista, com a qual irrompeu, até manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas de países subdesenvolvidos”, estabelece Mello (1994).[93]

 

      Observa-se o princípio da legalidade nas demais atividades de Estado e não só na função administrativa. Aplica-se à função legislativa e na atividade jurisdicional, os quais não poderiam se comportar com inobservância aos ditames legais e constitucionais.

 

      Quanto ao poder regulamentar sobre a organização e o funcionamento da Administração Federal (art. 84, inc. IV, da Constituição Federal) do Presidente da República, subjuga-se ao inc. II do artigo 5º da Constituição da República (princípio da legalidade). Trata-se de ato privativo do Chefe do Poder Executivo, mas que embora não seja considerado lei (ato do Poder Legislativo), está em posição hierárquica abaixo dela.

 

“O ato normativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade”, adverte Di Pietro (1998).[94]  Mello (1994) estipula ainda que a Administração Pública: “[…] só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição do comandos complementares à lei”.[95]

 

      Sobre a estreiteza do conteúdo da legalidade, “não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões”, Mello (1994) é entusiasta:

 

É aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder executivo, abertamente ou através de expedientes pueris – cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante – viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.[96]

 

2.1.2  Legalidade Versus Discricionariedade

 

      No âmbito da legalidade há uma difícil questão que é a da obediência plena dos atos de gestão às normas legais (vinculatividade) versus a discricionariedade administrativa – a qual, contudo, não deixa de ser uma decorrência da legalidade.

 

      O poder vinculado da Administração, na lição de Meirelles (1965)[97], é o que a lei vincula, determinando o conteúdo, modo e forma de seu cometimento. Em tais atos, a realização fica inteiramente adstrita ao texto constante da lei e o administrador fica preso ao seu enunciado e especificações. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, nulo é o ato, por desvinculado de seu padrão.

 

      Já a discricionariedade se traduz na livre apreciação, pelo administrador público, da oportunidade e conveniência de sua ação, bem como dos meios a empregar, dentre os admitidos pelo Direito, para atingir o fim administrativo visado, escolhendo como, quando e em que condições deve ser praticado.[98]

 

      Sobre ao poder discricionário (diverso em essência do poder vinculado), convém trazermos à baila as palavras de Meirelles (1965):

 

Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. À luz desse conceito veremos que o poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbitrariedade são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbitrariedade é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre e sempre ilegítimo e inválido. [99]

 

      A discricionariedade é relativa quanto à competência, à forma e à finalidade previstas em lei – e, portanto, daí emana sua ligação com o princípio da legalidade. Meirelles (1965)[100] preleciona que o gestor público, para a prática de ato discricionário, deve obedecer à forma legal de realização, atender à finalidade legal de todo ato (princípio da motivação) e ter competência legal para praticá-lo. Ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou em forma diversa da prescrita na regra, ou com fins estranhos ao do interesse público, é ato ilegítimo e inoperante – portanto, arbitrário e ilegal.

 

      Conforme Mendes Filho e Santos (1997), a discricionariedade deve ser ponderada pelo princípio da supremacia do interesse público:

 

A finalidade, elemento essencial de qualquer ato praticado pela Administração, é sempre o atendimento ao interesse público. Tal princípio veda prática de atos administrativos sem interesse público ou conveniência para a Administração, ou seja, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição. Se isto ocorrer, teremos hipótese de abuso de poder. [101]

 

      O poder administrativo não pode ser objeto de caprichos, prepotências ou favoritismos. O ato deve ser irrepreensível e conformar-se à lei, à moral e à finalidade pública. O abuso do poder é invalidador do ato praticado; pode ser dissimulado ou ostensivo. Já o desvio de poder é a violação dissimulada da lei pelo agente administrativo, que a usa para fins diferentes ou por motivos diversos daqueles em virtude dos quais o poder lhe foi concedido.[102]

 

      A discricionariedade já foi considerada um princípio distinto e característico do Direito Administrativo, lembra-se Moreira Neto (1976).[103] Modernamente, conceituamos a discricionariedade como decorrência do princípio da legalidade.

 

2.1.3  Constituição de 1946

 

      Após a Segunda Guerra Mundial, um mundo assustado com a divinização e o culto à pessoa do governante máximo começa a buscar limites ao excessivo poder concentrado nas mãos de alguns, conforme explica Mendes Jr. (1961):

 

Os regimes totalitários importam em crise das liberdades públicas. Representam uma deformação do conceito de Estado democrático. Neles, a ação da Administração Pública não encontra limites. Não há regras de direito que possam restringir a ação do governante, porque seus poderes são ilimitados. Tivemos exemplos recentes dessas experiências.[104]

 

      Os publicistas alemães responsáveis pela Lei Fundamental de Bonn construíram a teoria da autolimitação do Estado, onde, pelo Direito, o Estado detém poderes que só se originam da lei e que nela encontram seu limite, subordinando a atividade da Administração à regras do direito positivo e harmonizando-a aos preceitos gerais traçados na Constituição. Mendes Jr. (1961) saúda a teoria da autolimitação e complementa:

 

A submissão do próprio Estado a um quadro jurídico pré-organizado já é uma segurança de respeito aos direitos individuais. E a modificação desse quadro, com o esfacelamento desses direitos, já importaria em outro problema, pois significaria uma alteração do regime político e, conseqüentemente, da ordem jurídica sob a qual viva o povo.[105]

 

      O artigo 141 e parágrafos da Constituição Federal de 1946[106] são, nessa época, os princípios basilares do Estado de Direito e do princípio da legalidade da Administração Pública. A Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) estipulou que a lei só começaria a viger depois de ser oficialmente publicada.[107]

 

      A Lei nº 4.717, de 29/06/1965 (Lei da Ação Popular) nasceu em decorrência do art. 141, § 38 da CF/1946[108] e foi o maior avanço desta época em termos de instrumentalização da legalidade, vez que proporcionou ao cidadão comum a possibilidade de pleitear a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, Distrito Federal, Estados, Municípios e demais órgãos/entidades vinculadas ou sob supervisão.[109]

 

2.1.4  Constituição de 1967

 

      A Carta Magna de 1967 reitera os artigos consagrados na Constituição de 1946[110] e o princípio da legalidade; Meirelles (1981) saúda-o:

 

O princípio da legalidade, que até bem pouco só era sustentado pela doutrina, passou agora a ser imposição legal entre nós, pela lei reguladora da ação popular, que considera nulos os atos lesivos ao patrimônio público quando eivados de “ilegalidade do objeto”. […] Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade à sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que, tanto atende às exigências da lei, como se conforma com os preceitos da instituição pública.[111]

 

      Quanto à interpretação do princípio, Cretella Jr. (1983) é positivista e legalista:

 

A Administração está submetida à lei, lei que ela própria editou. “Suporta a lei que fizeste” (legem patere quam feciste). Nenhum ato jurídico é válido a não ser que seja conforme às regras ditadas pelo Estado. Nenhuma autoridade pode tomar decisões que contrariem normas válidas do sistema. A Administração deve agir de acordo com o direito pois está submisso à legalidade lato sensu, é Estado legal ou de direito.[112]

 

      Franco Sobrinho (1980) confirma a tendência: “Constitui ilegalidade administrativa o fato da Administração exercitar sua vontade fora dos pressupostos estabelecidos, contra o permitido no ordenamento jurídico, editando atos cujos efeitos ficam prejudicados pela existência de vícios que atingem a normal execução”.[113] Cretella Jr. (1983) também estabeleceu o princípio da restritividade, umbilicalmente conexo ao da legalidade, que dispõe: “O agente público pode fazer apenas o que a norma jurídica o autoriza de modo expresso, ao passo que o cidadão comum pode fazer tudo aquilo que não seja proibido pela lei”.[114]

 

      Ferreira (1981) tempera o enunciado anterior, afirmando não significar, contudo, que a atuação limitada pela lei seja o mesmo que tipicidade: “Seria impossível que o legislador descrevesse, de antemão, de modo completo, como a Administração Pública teria de agir sempre. Ao administrador público são facultadas opções, sempre dentro dos limites da lei”.[115]

 

      Moreira Neto (1976) assevera que legalidade: “É mais que mera informação do Direito Administrativo e orientação de sua interpretação, é a marca dos países civilizados; seria impossível […] traçar um limite preciso entre a lei e o ato administrativo no Estado Totalitário”.[116]

 

2.1.5  Constituição de 1988

 

      A positivação do princípio da legalidade para a Administração Pública ocorre de forma explícita na Carta Magna de 1988.[117] Também são inclusos na CF/1988 os demais artigos já constantes das constituições anteriores, ampliando-lhe o alcance.[118] O princípio da legalidade foi novamente contemplado na Lei nº 9.784, de 29/01/1999[119], no art. 2º e demais disposições.[120] É incluso, no mesmo dispositivo, o princípio da segurança jurídica[121], que melhor entendemos ser decorrência do princípio elementar da legalidade. Referência expressa também na Lei nº 8.666, de 21/06/1993 (lei das licitações e contratos administrativos).[122]

 

2.1.6  Evolução do Princípio

 

      O Estado de Direito atingiu seu ápice no Brasil graças à denominada “Constituição Cidadã”.[123] O princípio da legalidade foi totalmente absorvido pelo Estado de Direito brasileiro e a doutrina é, sobre ele, unânime e incontroversa. É o mais importante instituto do sistema jurídico brasileiro e de observância obrigatória, não só pela Administração Pública (o que seria indiscutível), mas também pelo cidadão comum que não esteja em direta relação administrativa.

 

      A evolução do instituto na Administração Pública, desde o fim da Segunda Guerra, foi rápida e inconteste – ainda que o termo “legalidade” tenha sentido genérico, já utilizado para conveniências e tendenciosidades por muitos governantes. Esse fato foi registrado por Medauar (2000), que comenta:

 

A própria sacralização da legalidade produziu um desvirtuamento denominado legalismo ou legalidade formal pelo qual as leis passaram a ser vistas como justas, por serem leis, independentemente do conteúdo. Outro desvirtuamento: formalismo excessivo dos decretos, circulares e portarias, com exigência de minúcia irrelevantes. Por outro lado, com as transformações do Estado, o Executivo passou a predominar sobre o Legislativo; a lei votada pelo Legislativo deixou e expressar a vontade geral para ser vontade de maiorias parlamentares, em geral controladas pelo Executivo. Este passou a ter ampla função normativa, como autor de projetos de lei, como legislador por delegação, como legislador direto (por exemplo: ao aditar medidas provisórias), como emissor de decretos, portarias e circulares que afetam direitos.[124]

 

      Dessa forma, Medauar (2000) afirma que o princípio da legalidade foi assentado na Constituição em bases valorativas, sujeitando as atividades da Administração não só às leis formais como a todo o ordenamento.[125] Ademais, o Poder Público está sujeito a outros princípios: repartição dos poderes, moralidade administrativa, motivação do ato e razoabilidade.

 

2.1.7  Jurisprudência Exemplificativa

 

      O Tribunal de Contas da União tem se manifestado, em suas decisões, pela rigorosa observância do princípio da legalidade pelo gestor público, impondo restrições à interpretação descompromissada, desvirtuada ou tendenciosa da lei:

 

 […] O princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no direito brasileiro. Esta não foi, no entanto, a posição dos dirigentes do INSS, que ao invés de cumprir o previsto na norma legal, partiram para a interpretação que lhes fosse mais conveniente, criando a situação de irregularidade aqui tratada, qual seja, a de concessão de diárias a servidor, para deslocamento para município dentro da mesma região metropolitana.[126]

 

Extensão, aos terceiros contratados e seus dependentes, de seguro-saúde e de auxílio alimentação, a que fazem jus os servidores do INMETRO, sem a existência da necessária autorização legal […]. Cabe lembrar que o administrador público está adstrito ao princípio da legalidade. Sem lei que autorize, não é possível ao gestor da coisa pública realizar despesas. Não se pode alegar em favor dos responsáveis nem mesmo a razoabilidade da despesa em questão, uma vez que esta é flagrantemente irregular. Quando a Administração utiliza serviços de terceiros, o que se pretende é justamente aliviá-la dos encargos que adviriam do acréscimo de pessoal em seus quadros para a realização dos serviços. O ato praticado pelos responsáveis, além de ilegal, é, portanto, contrário aos fins da contratação de terceiros pela Administração.[127]

 

      Posição similar tem sido verificada nas licitações e na firmatura de contratos administrativos:

 

[…] Assume, ainda, que a Administração, ao assinar um contrato padrão que não continha algumas das cláusulas previstas na legislação, assim o fez por considerar que o mesmo não traria prejuízos à instituição. […] Entendemos, em consonância com o princípio da legalidade da Administração Pública, estatuído no art. 37, caput, da Constituição Federal, que não cabe a qualquer Administrador Público formular juízo que resulte em descumprimento da lei, ainda que de boa-fé, por considerar que os ditos procedimentos ilegais não venham a trazer ‘prejuízos à Instituição’. [128]

 

Existência de convênios celebrados entre a Universidade Federal do Ceará e a Sociedade […], transferindo, sem autorização legal, a administração do Hospital das Clínicas e da Maternidade-Escola, pertencentes a essa Instituição Federal de Ensino, à citada entidade, em flagrante desobediência ao princípio da legalidade.[129]

 

      Sobre convênios entre o Governo Federal e os Estaduais/Municipais há farta jurisprudência do TCU:

 

[…] Não é dado ao gestor dispor dos recursos do convênio como melhor lhe aprouver e prestar contas da maneira que entender adequada. Há que se comprovar o nexo entre o repasse dos recursos e sua aplicação no objeto do convênio. Os fatos são conclusivos no sentido da violação de diversos dispositivos da legislação em vigor, sobretudo da Lei 8.666/93. Não há como justificar a ausência do cumprimento de exigências legais básicas, sob o vago argumento de que, diante da alta inflação do período, os prefeitos, uma vez cientificados da liberação de verbas, eram forçados "a atropelar alguma formalidade da lei, sem contudo, trazer dano ao erário municipal". Admitir tal procedimento seria condicionar a aplicação do princípio da legalidade ao sabor das circunstâncias, em que o atendimento aos ditames da lei dependeria da conveniência de quem deveria obedecê-la.[130]

 

      Todos os tribunais estão sujeitos à observância de formalidades processuais por força dos regimentos internos e, quanto a isso, nota-se a influência do princípio da legalidade:

 

[…] Não é, pois, permitido pela Lei (princípio da legalidade) a apreciação de mais de um recurso de revisão no mesmo processo. Tal restrição é legítima, porquanto há que haver um limite aos direitos à ampla defesa e ao contraditório, pois não são eles ilimitados, mas sim contidos dentro do devido processo legal. […] Não se trata, portanto, de cerceamento ao direito de defesa, mas de obediência aos princípios do devido processo legal e da legalidade.[131]

 

 

2.2  PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

 

 

2.2.1  Definição

 

A atividade administrativa deve ser direcionada a todos os administrados, sem distinção da pessoa ou do cargo. O atendimento deve ser imparcial, sem preferências, discriminações, subjetividades e sem o mal-afamado “jeitinho brasileiro” (facilitações individuais em razão de circunstâncias relacionais alheias à previsão da lei). Podemos encontrar na impessoalidade uma faceta do princípio da igualdade ou da isonomia[132] – “mas com ela não se confunde”, adverte Figueiredo (1994).[133]

 

      “Impessoal é ‘o que não pertence a uma pessoa em especial’, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas”, é a definição do vocábulo por Carvalho Filho (2001).[134] Quanto ao conceito, valemo-nos das palavras de Figueiredo (1994):   “A impessoalidade caracteriza-se, pois, na atividade administrativa, pela valoração objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica a se formar, independentemente de qualquer interesse político”.[135]

 

Medauar (2000) entende que: “[…] A Constituição visa a obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitações, concursos públicos, exercício do poder de polícia”.[136] “Com ele quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestígio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação”, deduz Gasparini (2003).[137] “O programa de governo, ou ação administrativa, não pode levar em consideração amigos ou inimigos. Os chamados favores políticos, na maioria, afrontam, em cheio, o princípio em questão”, observa Faria (2001).[138]

 

      Medauar (2000) estende a abrangência do instituto até situações que digam respeito a interesses coletivos e difusos: em tais casos, “a impessoalidade significa a exigência de ponderação equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que não se editem decisões movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo”.[139]

 

      Faria (2001) vincula a impessoalidade administrativa às atividades de normatização infraconstitucional:

 

É de se ressaltar que a impessoalidade se constata também em leis. Não é só por intermédio do ato administrativo que se têm atuações contrárias ao princípio da impessoalidade, mas também por meio de leis, principalmente as relativas a interesse de servidores públicos. Estas, com certa regularidade, trazem normas que são verdadeiras dádivas para determinados servidores.[140]

 

      Moreira Neto (2001) afirma que o princípio da impessoalidade tem três acepções restritivas: a) veda a Administração de distinguir interesses onde a lei não o fizer; b) veda-a de prosseguir interesses públicos secundários próprios, desvinculados dos interesses primários definidos em lei; c) veda-a de dar precedência a quaisquer interesses outros, em detrimento dos finalísticos.[141]

 

      Garcia (2003) comenta que o princípio tem uma dupla perspectiva:

 

Em um primeiro sentido, estatui que o autor dos atos estatais é o órgão ou a entidade, e não a pessoa do agente (acepção ativa). Sob outra ótica, torna cogente que a Administração dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontram em posição similar, e que pressupõe que os atos praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administradores que estejam em idêntica situação fática ou jurídica, caracterizando a imparcialidade do agente público (acepção passiva).[142]

 

Dessa forma, pela acepção ativa, o princípio da impessoalidade correlaciona-se ao princípio da continuidade e funciona como relação de imputação: os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade em nome do qual age o funcionário. Esposando esse entendimento, o Enunciado Sumular nº 230 do Tribunal de Contas da União apregoa que a obrigatoriedade de prestar contas recai sobre o gestor titular do cargo à época do vencimento fixado, independentemente de ele ter sido ou não o  recebedor dos recursos ou o signatário do convênio.[143]

 

      Outra concepção de impessoalidade é a que se extrai do art. 37, § 1º da Constituição de 1988: a vedação à promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos por meio de nomes, símbolos e imagens em obras, serviços, campanhas e demais mecanismos de publicidade institucional – um fato tristemente comum em épocas eleitorais.


2.2.2  Constituição de 1946

 

      A menção dada pela Constituição Federal de 1946 é genérica.[144] Não foram encontradas referências expressas ao princípio da impessoalidade em doutrinadores mais antigos, como Cavalcanti (1956)[145] e (1964).[146]

 

2.2.3  Constituição de 1967

 

      A Carta Magna de 1967 limita-se a repetir a referência à impessoalidade[147] constante da Constituição de 1946. Novamente não há menções expressas sobre o princípio da impessoalidade na doutrina, apenas comentários esparsos. Meirelles (1981) informa-nos brevemente sobre o princípio da generalidade dos serviços públicos (“impõe serviço igual para todos”)[148] como um dos direitos de exigência do usuário.

 

2.2.4  Constituição de 1988

 

      A positivação do princípio da impessoalidade para a Administração Pública ocorre de forma explícita na Carta Magna de 1988.[149] Uma aplicação desse princípio é o art. 100 da própria Lei Maior, que trata do pagamento de precatórios devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, devendo ser feitos na estrita ordem cronológica de apresentação e vedada a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias.[150]

 

      O art. 37, § 1º da CF/1988 proíbe a utilização de “nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” em eventos de publicidade oficial.[151] O princípio da impessoalidade também está contemplado de forma expressa na Lei nº 8.666, de 21/06/1993,[152] e indiretamente na Lei nº 9.784, de 29/01/1999.[153]

 

2.2.5  Evolução do Princípio

 

      A doutrina do princípio da impessoalidade é de construção muito recente, visto que foi instituto praticamente ignorado até a promulgação da Constituição de 1988. A evolução doutrinária e legislativa é sensível e notável, contribuindo para coibir subjetividades e velhas práticas de cunho eleitoreiro ou patrimonialista da Administração nacional.

 

2.2.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      No âmbito do princípio da impessoalidade, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União tende a ver o administrador público como uma pessoa física responsável pelo órgão/entidade, e que utiliza, arrecada, guarda e administra dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o Estado responde (art. 70, parágrafo único da Constituição de 1988); que, em nome desta, assume obrigações de natureza pecuniária; e que se encontra, portanto, na alçada da jurisdição do TCU (art. 5º da Lei nº 8.443/1992).

 

Os maus administradores tentam livrarem-se de suas responsabilidades por ilícitos afirmando que a culpa pelo fato é de seus subordinados e não deles. Trata-se de justificativa fácil que não resiste à análise do TCU à luz do instituto da impessoalidade:

 

Verifica-se que o recorrente tenta eximir-se das suas responsabilidades quanto aos fatos tidos como irregulares, alegando não ser o ordenador de despesa responsável por atos praticados por subordinados e que acarretam prejuízos ao Erário. Ainda que, pelo princípio da impessoalidade da Administração, ao firmar um convênio, o gestor não o faz em seu nome próprio, mas sim no da Instituição que dirige, não pode, no entanto, omitir-se dos atos praticados e inerentes à função desempenhada, até mesmo porque não ficou demonstrada a responsabilidade por eventuais irregularidades na aplicação dos recursos por parte de seus subordinados. É de se presumir que havia delegação de competência para a prática do ato.[154]

 

      Pela impessoalidade, os acordos, ajustes, contratos e convênios da Administração Pública não são feitos em nome do signatário (patrimonialismo latente), mas pelo órgão ou entidade a quem representar. O dever de prestar contas é inerente ao ocupante do cargo à época do vencimento do prazo pactuado, pouco importando ser ele o recebedor dos recursos ou não:

 

[…] O entendimento de que o responsável pela prestação de contas é sempre aquele que firma o instrumento, está totalmente superado, até em razão, também, do princípio da impessoalidade da administração, pois o Prefeito Municipal quando firma um contrato ou um convênio, não o faz em nome próprio, mas sim no da municipalidade. Razão pela qual, no caso de omissão na prestação de contas, esta deve ser cobrada da municipalidade, independentemente de quem legalmente a represente na oportunidade.[155]

 

      A construção de obras públicas é atividade fortemente influenciada por subjetividades e simpatias pessoais, políticas, sectárias e ideológicas. No caso a seguir o TCU julgou irregular a construção de cisternas públicas (custeadas por meio de convênio federal) numa propriedade particular:

 

[…] Consta a previsão de construção de 2 cisternas na localidade de Baixa do Meio e Povoado São José. Na realidade, não foi construída a cisterna na localidade de Baixa do Meio, tendo sido executada a obra na Fazenda São José de propriedade particular de José Adécio Costa, Deputado Estadual e cônjuge da Sra. Neide Suely Muniz Costa. […] O caput do art. 37 da Constituição Federal dispõe que: "A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade." A ex-Prefeita Municipal de Pedro Avelino, Sra. Neide Suely Muniz Costa, violou os princípios constitucionais de impessoalidade e moralidade no caso ora apreciado, ao construir uma cisterna na "Fazenda São José", de propriedade de seu cônjuge, quando no documento um dos locais previstos era o "Povoado São José", que tem significados distintos.[156]

 

      A identificação de obras e equipamentos públicos com símbolos que caracterizem publicidade pessoal ao gestor é considerada afronta ao princípio da impessoalidade:

 

AÇÃO POPULAR – Ato lesivo ao patrimônio popular – Inserção de publicidade pessoal do administrador em viaturas oficiais, bancos de praças e placas indicativas de obras da municipalidade – Princípio da impessoalidade violado – Desconstituição do ato, retirada das inscrições e indenização dos custos determinadas – Aplicação dos art. 37, § 1º, da CF de 1988 e 14 da Lei 4.717/65.[157]

 

      Todavia, o TCU considerou regular a identificação de autoridade ministerial em correspondências endereçadas a usuários do Sistema Único de Saúde, com vistas à necessidade de estabelecer controle sobre tais recursos e pela ponderação com o princípio da publicidade:

 

Considero desnecessário fazer a determinação para que "...o Sr. Ministro de Estado da Saúde […], consoante o princípio da impessoalidade na Administração Pública, definido no art. 37, caput, da Constituição Federal, desautorize, junto à SAS/MS, a sua identificação pessoal como autor das cartas emitidas automaticamente pelo DATASUS, aos usuários do Sistema Único de Saúde (Sistema Cartas SUS), tendo em vista o caráter estritamente institucional e as características operacionais desses expedientes". No caso concreto, não tenho por irregular a aposição da assinatura eletrônica de Ministro de Estado, em comunicação institucional, dirigida aos pacientes atendidos pelo SUS, mediante Autorização de Internação Hospitalar – AIH. A comunicação contém informações alusivas à internação do paciente, para fins de aferição da correta prestação dos serviços, com a finalidade de estabelecer original e eficaz forma de controle. Não imprime, pois, ao ato administrativo qualquer mácula merecedora de censura, estando, por seus fundamentos, em consonância com o interesse público e com o princípio da impessoalidade.[158]

 

 

2.3  PRINCÍPIO DA MORALIDADE

 

 

2.3.1  Definição

 

      Moralidade significa, em termos simples, a moral, a lealdade, a boa-fé, a disciplina, a honestidade, o não-locupletamento, inerentes à boa Administração e ao bom servidor. “A ética e a moral jurídica devem estar presentes nos atos praticados pela Administração Pública, como pressuposto de sua validade. A distinção do bem e do mal, do ético com o antiético, é uma das obrigações do administrador […]”, aduz Mattos (1999).[159] Meirelles (1990) é ainda mais enfático: “Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. A Administração deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais”.[160]

 

      Franco Sobrinho (1974) relata um breve histórico do instituto:

 

A idéia de moralidade administrativa foi logo definida na França como justificante do Conselho de Estado ante a figura do desvio de poder. E isto para coibir abusos, inerentes, aliás, não apenas à natureza humana e ao egoísmo dos indivíduos, como também aos governantes e agentes públicos. […] O Estado não é um simples poder de querer, como já ponderamos, mas imperium responsável e não força absoluta.[161]

 

      Quanto ao conceito do princípio, a doutrina faz abordagens similares. Mas, Medauar (2000) reclama da dificuldade de se configurar uma conceituação de moralidade: “Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada”.[162]

 

Para Faria (2001): “A moralidade administrativa […] tem pertinência com a moral social, com a ética, com a honestidade e com o respeito e zelo pela coisa pública”.[163] Mattos (1999) frisa: “Pela moralidade subjetiva a vontade subjetiva da Administração deve corresponder adequadamente aos fins que lhes sejam próprios na esfera do interesse ou do serviço público, sem falsas motivações ou interesses que não correspondam aos ditames legais”.[164] Moreira Neto (2001) afirma que “[…] É preciso considerar que o dever de seus agentes não é apenas o da mera gestão dos interesses públicos a eles confiados, mas, além dele, o de bem administrá-los”.[165] Por fim: “[…] A Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos” (Mello, 1994).[166]

 

      Para Di Pietro (1998), o princípio consagra a antiga distinção entre Moral e Direito, “[…] círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral e, o menor, o direito”; e conclui: “Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre direito e moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto)”.[167] Braz (2001) entende que: “A norma constitucional foi buscar na Moral, como fonte subsidiária do Direito, a forma de se introduzir na Administração Pública, através de um juízo de valor, um comportamento obrigatoriamente ético, através de um pressuposto de moralidade”.[168] Conforme Moreira Neto (2001), “a moralidade administrativa, entendida como espécie diferenciada da moral comum, atua, também, como uma peculiar derivação dos conceitos de legitimidade política e de finalidade pública”.[169]

 

      Tácito (1999) assim se posiciona:

 

O princípio da moralidade administrativa pressupõe exame dos motivos do ato administrativo em conexão com o vínculo legal à finalidade legítima da competência. Se o administrador coloca seus poderes a serviço de interesses pessoais exclusivos ou de conceitos que discrepam de valores morais respeitáveis, o ato administrativo, ainda que aparentemente válido, se torna viciado e passível de anulação por desvio de finalidade.[170]

 

      O conceito de desvio de poder desenvolveu-se contíguo ao de imoralidade administrativa, conforme Di Pietro (1998), “[…] pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares”. [171]  Meirelles (1981) é categórico: “O uso do poder é lícito; o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo por excesso ou desvio de poder”.[172]

 

      A imoralidade administrativa, porém, para Tácito (1999), não será causa de anulação do ato administrativo quando se possa evidenciar a autonomia entre os motivos da conduta do administrador. A exigência ou aceitação de propina para a prática de ato legalmente válido conduzirá à responsabilidade administrativa – ou até mesmo pessoal – sem que necessariamente se contamine a legalidade da prestação administrativa. O autor exemplifica: um licitante regularmente adjudicado para determinado serviço, pela oferta da melhor proposta, foi compelido ao pagamento de vantagem indevida para obter a assinatura do contrato. A concussão ou corrupção administrativa não obriga à anulação do contrato celebrado com a Administração.[173]

 

      Mattos (1999) estende os efeitos do princípio ao cidadão usuário de serviços públicos: “A regra da moral e da ética se fazem presente não só como matéria obrigacional do Estado […], como também do administrado, que no relacionamento com o Executivo deve nortear também seus atos pela boa-fé e pelos padrões morais-éticos”.[174]


2.3.2  Improbidade Administrativa

 

      A Lei nº 8.429, de 24/06/1992,[175] disciplinou as hipóteses de improbidade administrativa e cominou sanções, conforme previsão no art. 37 da Carta Magna de 1988.[176] Resta-nos, porém definir qual seria o exato conceito de um ato eivado de improbidade administrativa – já que o simples arcabouço constitucional sem o necessário preenchimento legal e doutrinário não confere legitimidade de ação penal.

 

      Medauar (2000) explica que probidade: “Caracteriza a conduta e os atos das autoridades e agentes públicos, aparecendo como dever; […] equivale a honestidade, honradez, integridade de caráter, retidão”. Enquanto isso, a improbidade: “Tem um sentido forte de conduta que lese o erário publico, que importe em enriquecimento ilícito ou proveito próprio ou de outrem no exercício de mandato, cargo, função, emprego público”.[177]

 

Osório (1997) conceitua improbidade: “Fato jurídico ilícito consubstanciado em conduta humana positiva ou negativa, de efeitos jurídicos involuntários”, configurando designativo para a corrupção administrativa que, sob as diversas formas, “promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta princípios nucleares da ordem jurídica”.[178]

 

      A idéia da improbidade administrativa passa pelo descumprimento, por atos de agentes públicos, dos preceitos constitucionais e legais básicos que regem o setor público, quais sejam, a legalidade e a moralidade de seus atos. Vale lembrarmos as clássicas palavras de Lima (1982): “O Estado não é uma entidade amoral, nem utiliza para seu governo uma moral distinta da dos indivíduos”; assim, “o próprio funcionário está moralmente adstrito a deveres jurídicos, que lhe supõem uma consciência moral esclarecida”.[179]

 

      A improbidade poderá configurar-se, ou não, todavia, dependendo de requisitos subjetivos: dolo e culpa, desonestidade e incompetência dos agentes. “Em alguns casos, exige-se rigorosamente uma atuação dolosa dos agentes públicos para configuração de improbidade. Em outras hipóteses, basta um atuar culposo. Repudia-se, de qualquer sorte, responsabilidade objetiva” para efeitos da Lei nº 8.429/1992.[180]

 

      Complementa Osório (1997):

 

Implica, outrossim, a improbidade, a idéia de violação de preceitos legais e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes públicos, violação intencional ou involuntária, dolosa ou culposa. Qualifica-se a improbidade em diversos graus e dimensões, acarretando, conforme o caso, sanções de natureza e quantidade distintas, ainda que algumas quanto à natureza, estejam previstas invariavelmente a toda e qualquer espécie de improbidade administrativa.[181]

 

2.3.3  Constituição de 1946

 

      Conforme Tácito (1999), a primeira referência à moralidade administrativa em norma teria surgido pelo Decreto nº 19.398, de 11/11/1930, que instituiu o Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil.[182] O art. 7º do mesmo Decreto manteve em vigor as leis, obrigações e direitos na esfera pública, “salvo os que, submetidos a revisão, contravenham o interesse público e a moralidade administrativa”.

 

      Entre nós, Meirelles (1981) registra que uma das primeiras decisões acerca da moralidade administrativa surgiu em clássico aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo:

 

O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo. Mas, por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com alei, como também a moral administrativa e com o interesse coletivo.[183]

 

      A Constituição Federal de 1946 consagrou o direito a qualquer cidadão ser parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de “atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios” e, em ampliação à Cartas de 1934 e 1937, também atos lesivos das entidades autárquicas e sociedades de economia mista.[184]  A Constituição também dispôs que, “no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”, haveria o seqüestro e o perdimento de bens conforme disposição legal.[185] Também a probidade administrativa do Presidente da República mereceu atenção da Carta Magna.[186]

 

      Pontes de Miranda (sem data) saudou a nova previsão constitucional como excelente arma para um mal de países sem longa duração de responsabilidade administrativa:

 

A ascensão dos homens públicos que não produzem teve a conseqüência de acirrar o apetite dos desonestos e dos aventureiros. Sem lei que os obrigue – e a todos os funcionários públicos e empregados de entidades autárquicas – a inventariar todos os anos o que têm e o que têm os seus parentes sucessíveis e à publicação de seus haveres e rendas, anualmente, e sem a ação popular, é difícil fazer o país voltar àquela nascente tradição.[187]

 

      Na legislação infraconstitucional, destacam-se no período as Leis nº 1.079/1950 (Lei dos Crimes de Responsabilidade), nº 3.164/1957, nº 3.502/1958 (Lei Bilac Pinto), dispondo sobre o perdimento de bens nas hipóteses de enriquecimento ilícito do agente público, por influência ou abuso do cargo ou função, e a Lei nº 4.717/1965 (Lei de Ação Popular).

 

2.3.4  Constituição de 1967

 

      A Constituição de 1967 previu que a lei ordinária deveria dispor sobre o “perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública”.[188] Entendia-se a função pública como cargo ou emprego públicos, também, e a administração pública direta/indireta. O crime de responsabilidade presidencial é novamente citado[189] e parlamentares poderiam perder o mandato por falta de decoro.[190]

 

      A Constituição de 1967 também determinava a perda da função pública e a inelegibilidade por corrupção, em ação direta no Supremo Tribunal Federal.[191] Osório (1997) ressalva que o dispositivo, “no contexto antidemocrático em que inserido, se prestava, por sua amplitude, a distorções”.[192] Tão distorcidas quanto enigmáticas eram as hipóteses de inelegibilidade previstas no artigo 151, baseadas na “probidade” e na “moralidade administrativa para o exercício do mandato”.[193]

 

Mesmo assim, Meirelles (1981) saudou as novas menções constitucionais: “O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus administrator foi reimplantado” na legislação pós-Revolução de 1930, a qual, “preocupada com os desmandos governamentais que a antecederam, apressou-se em restabelecer a probidade administrativa, considerando no texto constitucional a sua incidência como crime de responsabilidade”.[194]

 

Osório (1997), entretanto, pondera que não havia, na Constituição de 1967, sanções diretamente direcionadas ao agente público em decorrência de lesividade causada ao patrimônio público, salvo nas hipóteses de condenações criminais, acarretando a suspensão dos direitos políticos.[195] Até porque, “qualquer condenação criminal, seja qual fosse a natureza ou a pena, causava a suspensão dos direitos políticos enquanto perdurassem os efeitos condenatórios”…[196]

 

      O destaque da época, entretanto, foi a proliferação da legislação complementar, enfatizando-se o Decreto-lei nº 201/1967 (crimes de responsabilidade de prefeitos) e a Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública); a última, instrumento ainda vivo, atuante e que possibilita o combate à improbidade e à imoralidade administrativas e proteger o patrimônio público de lesões.

 

      A doutrina sobre a moralidade administrativa começa a tornar-se abundante. Ferreira (1981) confirma que a expressão possuía teor jurídico semelhante ao de hoje:

 

Não basta que o administrador se atenha ao estrito cumprimento da lei: o exercício de seus direitos, poderes e faculdades devem ser informados por princípios éticos, devendo fazer-se de modo regular sem abuso. […] O exercício dos poderes jurídicos está limitado por normas expressas, mas também por princípios implícitos, cuja transgressão caracteriza o abuso do poder.[197]

 

      Conforme Meirelles (1981): “Impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do direito e da moral administrativa que regem a sua atuação”, eis que o agente do poder “assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado”.[198]

 

      Para Franco Sobrinho (1980): “Impossível compreender a Administração Pública ou o Estado de Direito na ação amoral ou imoral exercendo práticas frontais contra a lei, parcializando interesses, desigualando situações”.[199] A imparcialidade não seria um atributo e livre vontade administrativa, mas “imperativo mandamental condicionante da Administração quando da prática de atos que envolvam interesse e direitos”.[200] O autor também conceitua o princípio da exação administrativa (decorrência do princípio da moralidade):

 

[…] Exigência de pontualidade na ação, equilíbrio de propósitos, conhecimento e moralidade nas práticas administrativas. É um problema de exercício normal da função, ou seja, de cumprimento das obrigações funcionais. Quem assim não procede com exação, ditando atos irregulares ou viciados, atos só aparentemente com forma de legitimidade, está a fugir dos deveres administrativos inerentes às funções administrativas repercutindo as conseqüências no ordenamento jurídico positivo.[201]

 

      Todavia, Moreira Neto (1976) não conseguia aceitar, em sua obra e à época, o princípio da moralidade como informativo da Administração Pública. Explica-se o doutrinador:

 

Reconhecendo uma esfera de livre ação da Administração Pública […], tal como a tem o indivíduo, e que, por definição, é preterjurídica, admitimos a necessidade de, num plano ético-social (não jurídico-social), estabelecer um limite de ações possíveis. Este limite seria, precisamente, a rigorosa moralidade da atuação pública, aferida nos seus fins ou pelos seus meios. Somente pela utilização de meios ilícitos ou pela traição da finalidade […] a imoralidade acarretaria a anulação do ato administrativo e, ainda aí, […] afirmamos que a falta de eficácia não decorreu imediatamente da violação da regra moral de conduta, mas mediatamente: de permeio, foi a regra jurídica violada.[202]

 

2.3.5  Constituição de 1988

 

      Mais um princípio da Administração Pública é positivado na Constituição de 1988.[203] A moralidade e a probidade administrativas passam a ser exigências formais da sociedade para os gestores públicos.

 

A Ação Popular (Lei nº 4.717/1965) continua a ser arma atuante contra a imoralidade administrativa e mantém suporte constitucional.[204] A inelegibilidade e a cassação de direitos políticos também podem ser conseqüência de atos administrativos que afrontem o princípio.[205] Deputados e senadores podem perder o mandato por falta de decoro parlamentar[206], tal como o Presidente da República, por improbidade administrativa.[207] O elemento moral passa a ser indispensável para os membros do TCU,[208] ministros do STF [209] e do STJ.[210] O usuário de serviços públicos é parte legítima contra abusos da Administração Direta e Indireta.[211]

 

A improbidade administrativa mereceu um dispositivo legal próprio: a Lei nº 8.429, de 02/06/1992, que disciplinou as hipóteses de improbidade administrativa e cominou-lhe sanções. A Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) também comina penas para administradores que descumprirem limites de endividamento ou cometerem atos de má gestão financeira. Moralidade e probidade são requisitos de julgamento na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.[212]

 

2.3.6  Evolução do Princípio

 

      O princípio da moralidade administrativa foi um dos que mais se desenvolveu no ordenamento brasileiro. De fato, a conjugação entre Direito e Ética está perfeita: estabeleceu-se na Constituição (instrumento formal) a obrigação da honestidade e da boa-fé no trato da coisa pública (disposição moral), de tal forma que a ninguém mais será permitido alegar a impositividade da Administração Pública como responsável pelo desprezo ou pelo descumprimento de padrões éticos e de ilibada conduta. A previsão constitucional e a lei já existem; permanece, porém, uma sensação amarga de impunidade, afligindo o inconsciente da coletividade brasileira. A questão de nossa atualidade, entendemos, é estabelecer mecanismos processuais que combinem a agilidade nas punições por atos de imoralidade e improbidade com os princípios da ampla defesa e do contraditório.

 

2.3.7  Jurisprudência Exemplificativa

 

      O Tribunal de Contas da União tem reafirmado com rigor, em suas decisões, que a Administração e seus agentes devem atuar em conformidade com princípios éticos. O combate à imoralidade administrativa acelerou-se após a Constituição de 1988 e exemplos da jurisprudência nesse sentido são vários. Por exemplo, no tocante ao envolvimento de relações de parentesco em licitações e contratos administrativos:

 

[…] O responsável, enquanto servidor, exerceu o cargo de contador na Prefeitura e foi o presidente da comissão da licitação supracitada, tendo o dever de saber que a participação da firma de seu genitor no aludido certame licitatório, seria, no mínimo, atentatória ao princípio da moralidade administrativa. É difícil acreditar que a licitação foi realizada com a lisura desejada, uma vez que a vencedora do certame foi a firma do genitor do presidente da comissão de licitação, situação agravada pela divulgação de notícia jornalística informando que as notas fiscais, utilizadas como comprovantes das compras, estavam inseridas em um bloco de notas extraviado.[213]

 

      Na inobservância de restrições legais para servidores públicos – como a existência de vínculos entre o autor do projeto governamental e empresas privadas, reduzindo a independência daquele ou permitindo a situação privilegiada destas em licitações:

 

A violação ao princípio da moralidade configurou-se no fato de o Sr. Pedro Taddei ter sido designado pelo Ministro da Cultura para dirigir a Unidade Central de Gerenciamento do Programa de Reabilitação do Patrimônio Cultural Urbano, […] sendo ao mesmo tempo sócio-gerente do escritório ‘Arquiteto Pedro Taddei e Associados’, contratado sem licitação para prestar serviços ao MinC. Cabe mencionar a seguinte jurisprudência: “No sentido de que não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, ainda que o servidor esteja licenciado à época do certame, por caracterizar violação ao princípio da moralidade” […]. Assim, apesar de o Sr. Pedro Taddei não ocupar cargo público ou função de confiança, ao representar o MinC como dirigente de um programa do Ministério, passou a exercer um múnus público que o obrigava a atuar de acordo com o interesse público e, conseqüentemente, o impedia de contratar com Administração Pública.[214]

 

      Improbidade administrativa em casos de nomeação de parentes para cargos comissionados (nepotismo):

 

No que se refere à nomeação para Cargo em Comissão da servidora aposentada […] em 1995, mãe do Exmo. Sr. Juiz Vulmar de Araújo Coêlho Júnior, também rejeitamos as razões de justificativa apresentadas pela Exma. Sra. Juíza Rosa Maria Nascimento Silva. […] Desde 1994, a Decisão-TCU 118/94-Plenário estendeu a todos os órgãos da Justiça Trabalhista a proibição contida naquele diploma legal quanto à nomeação de parentes, consangüíneos ou afins, até o terceiro grau. Além disso, o tema da repulsa ao nepotismo não se circunscreve ao simples teor da legalidade, posto que avança além deste e toca o Princípio da Moralidade Administrativa.[215]

 

      Despesas públicas provenientes de condutas socialmente reprováveis são ímprobas e sujeitas a responsabilização:

 

Ementa: Tomada de Contas. Escola de Especialistas da Aeronáutica. […] Despesa estranha à finalidade da organização (bebida alcoólica em grande quantidade). Infringência ao princípio da moralidade administrativa. Determinada a audiência prévia dos responsáveis.[216]

 

      Por fim, informações falsas ou fraudulentas por parte de gestores públicos:

 

Entendo, ademais, que a simples informação falsa a esta Corte, em processo de contas, consubstancia grave infração a norma legal, suficiente, por si só, para macular as contas do responsável. Neste sentido, cumpre trazer a lume excerto do Voto proferido pelo eminente Ministro José Antônio Barreto de Macedo […], in verbis: "O envio de informações inverídicas a este Tribunal, especialmente em processos de prestações de contas, compromete o próprio funcionamento do Controle Externo, no tocante à sua eficiência e eficácia. Por constituir-se, ademais, em flagrante afronta aos princípios da legalidade e da moralidade, aos quais todo gestor público acha-se vinculado, por força do art. 37 da Constituição Federal, tal prática deve ser coibida." [217]

 

      O Tribunal de Justiça do Estado do RS avaliou como improbidade a atividade extra-officio de servidor público no seguinte julgado:

 

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ação Civil Pública. Atuação advocatícia de Procurador da Câmara Municipal em prol de réus acusados de ato de improbidade administrativa em prejuízo do próprio Poder Legislativo. Preliminar afastada, eis que o art. 11 da Lei nº 8.429/92 independe para a sua caracterização, da ocorrência de dano. Impedimento legal e moral. Ofensa aos princípios da administração pública, por violação ao dever de lealdade e legalidade. Fatos documentalmente comprovados. Lei nº 8.429/92 e art. 30, I, da Lei nº 8.906/94. Apenamento reduzido, em função da continuidade, da ausência de prejuízo e da cessação do patrocínio. Apelo parcialmente provido.[218]

 

 

2.4  PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

 

 

2.4.1  Definição

 

      Para bem iniciarmos o estudo do princípio da publicidade, buscamos a seguinte introdução de Moreira Neto (2001):

 

O Direito é, por definição, um sistema de normas de conduta social gerais, abstratas e previamente conhecidas, o que está a indicar que a publicidade é um requisito lógico e, por extensão e do mesmo modo, para a execução de ofício do Direito pelo Estado, visando, à produção de quaisquer outros atos, abstratos ou concretos, uma vez que só por ela se poderá ter ciência, se tais atos obedeceram ao que em abstrato para ele se prescreveu e submetê-los a controle.[219]

 

      Destarte, o conceito da publicidade administrativa, segundo Carvalho Filho (2001): “Os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos”.[220] “Esse princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e início de seus efeitos”, explica Gasparini (2003).[221] “Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí porque as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas […] exigem publicidade para adquirirem validade universal”, sintetiza Meirelles (1990).[222]

 

O administrado tem todo direito à publicidade dos atos e contratos administrativos. Entende Moreira Neto (2001) que, sem ela, “[…] tornar-se-ia impossível controlar a ação estatal e, em última análise, uma falácia, a sustentação dos direitos fundamentais e do próprio Estado de Direito”.[223] “[…] A Administração torna-se transparente para que a sociedade e os órgãos de controle possam tomar conhecimento de seus atos e impugná-los, se viciados ou em desacordo com a legalidade e a moral administrativa” (Faria, 2001).[224] Ademais, lembra Braz (2001), “a publicidade dos atos financeiros, correspondentes à execução orçamentária, se impõe como forma permanente de fiscalização externa”,[225] exercida pelo Legislativo, Tribunais de Contas e população em geral.

 

      A publicidade, no âmbito da Administração Pública, manifesta-se por meio de dois instrumentos basilares previstos no art. 5º, inciso XXXIV da Constituição: a) o direito de petição, que é a postulação individual aos órgãos administrativos; b) as certidões, que são o registro da verdade de fatos administrativos, propiciando a defesa dos direitos e o esclarecimento de situações que afetam os administrados.

 

      Medauar (2000) ressalta, porém: “O direito de obter certidões é dificultado, com freqüência, pela Administração brasileira, ou por exigências descabidas nas alegações do direito a ser defendido e da situação que se quer esclarecer ou por grande demora na sua expedição”.[226]

 

      Outro desdobramento constitucional é o direito de receber, de órgãos públicos, informações sobre seu interesse particular ou de interesse coletivo e geral (art. 5º, inciso XXXIII). “Descabida, pois, a exigência ainda imposta em muitos órgãos da Administração de ter o indivíduo interesse pessoal e direto, para o acesso a informações ou expedientes administrativos”, reafirma Medauar (2000).[227]

 

      Carvalho Filho (2001) estende o princípio da publicidade a todas as pessoas administrativas, “quer as que constituem as próprias pessoas estatais”, quer as que, “mesmo sendo privadas, integram o quadro da Administração Pública, como é o caso das entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas)”.[228]

 

      Conforme Lazzarini (1996)[229], o agente público que violar o dever ético do sigilo sujeitar-se-á a sanções penais, civis e administrativas: as penais, previstas no art. 325 do Código Penal; as civis, como decorrência do art. 37, § 6º da Constituição de 1988; e as últimas, na forma que dispuser a respectiva lei disciplinar.

 

      A forma de publicação para surtir efeitos é pelo órgão oficial: jornal oficial ou particular (neste, normalmente em seção específica) e edital público. Gasparini (2003) considera como desatendido o princípio da publicidade mediante a mera notícia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisiva, mesmo em se tratando de assuntos do dia-a-dia da Administração – caso da “Voz do Brasil”.[230]  A publicação pode ser resumida, exceto os atos normativos.

 

      O mesmo Gasparini (2003) enumera os efeitos da publicação oficial: a) presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração Pública; b) desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos; c) iniciar os prazos de decadência e prescrição; d) impedir a alegação de ignorância dos administrados.[231]

 

      “Publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. […] Atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento exigem”, desfecha Meirelles (1990).[232] Também não atendem aos princípios constitucionais as “decisões secretas, editais ocultos, mesmo a publicidade restrita ao mínimo exigido por lei (e conhecido de pouquíssimos)”, conforme Figueiredo (1994).[233]  O silêncio governamental é repulsado por Mattos (1999): “Não se admite mais, nos dias de hoje, que a Administração […] se utilize de normas e metas que tenham o silêncio como a sua marca registrada de atuação”.[234]

 

      O sigilo na fonte administrativa é, doravante, uma exceção, não mais a regra. Podemos citar alguns exemplos necessário de sigilo: segurança nacional, inquéritos disciplinares, investigações policiais, pedidos de retificação de dados e procedimentos administrativos em que se faça indispensável o sigilo profissional do agente público, em razão de seu ofício. Acerca desses casos, arremata Lazzarini (1996):

 

A publicidade, em casos excepcionais, na forma da lei, poderá ser objeto de sigilo profissional, quando então o agente público deverá guardar segredo funcional, não devendo revelá-lo nem mesmo ao juiz, como parte, testemunha ou terceiro. Cuida-se de um dever ético do agente público, que tem respaldo na legislação constitucional e infraconstitucional, e que deve pautar toda a sua atuação deontológica em benefício não só seu, como também da instituição a que serve, para a realização do bem comum.[235]

 

2.4.2  Constituição de 1946

 

      Cavalcanti (1956) considera a publicidade como um princípio de ordem pública[236], mesmo na esfera do Direito Privado: “A publicação é inerente a todo ato administrativo e constitui, por isso mesmo, salvo determinação legal expressa, condição para a sua validade”, mesmo quando o ato se exerce erga omnes, “bem como de mais absoluta fiscalização pelo público da atividade administrativa, especialmente aquela que representa ônus financeiro para o Estado”.[237] Porém, as referências à publicidade da Administração, na Carta Magna de 1946, foram fugazes.[238]

 

      Cavalcanti (1956) registra que, à época, principiaram os casos de dispensa de publicidade de atos.[239] O Decreto-lei nº 909, de 26/12/1938, dispensou de publicação os contratos de pessoal relacionados à defesa nacional e/ou à segurança pública; no Decreto-lei nº 326/1938 dispensou-se a publicação de “assuntos reservados” (defesa nacional ou crédito público) a juízo do Presidente da República.[240]

 

2.4.3  Constituição de 1967

 

      A menção constitucional ao princípio da publicidade, na Constituição de 1967,[241] é absurdamente menor que a constante na CF/1946. O Decreto nº 84.555, de 12/03/1980, exigiu a ciência pública dos atos administrativos mediante a imprensa oficial. A descrição de Ferreira (1981), para o instituto da publicidade administrativa, é semelhante à de hoje:

 

[…] A Administração Pública está submetida a um permanente regime de controle, seja o controle interno ou autocontrole, seja o controle pelos órgãos jurisdicionais ou legislativos. Para que o controle seja possível, é necessário que a atividade da Administração seja, de ordinário, ostensiva, seus atos sejam públicos, divulgados pelos órgãos e comunicação administrativa. Deve haver, também, o acesso aos processos e o fornecimento de certidões das respectivas peças. O sigilo, em matéria administrativa, deve ser excepcional.[242]

 

      Quanto aos assuntos sigilosos, Meirelles (1981) depõe que a inviabilidade de sua publicação segue os mesmos fundamentos atuais; porém, tece críticas às práticas do vigente Regime Militar:

 

[…] Só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais, ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos do Decreto Federal 79.099, de 6.1.1977. Lamentavelmente, por vício burocrático, sem apoio em lei e contra a índole dos negócios estatais, os atos e contratos administrativos vêm sendo ocultados dos interessados e do povo em geral, sob o falso argumento de que são sigilosos, quando na realidade são públicos e devem ser divulgados e mostrados a qualquer pessoa que deseje conhecê-los e obter certidão.[243]

 

2.4.4  Constituição de 1988

 

      O princípio da publicidade da Administração Pública é, a rigor, positivado pela primeira vez na Carta Magna de 1988.[244] O direito de petição e a obtenção de certidões em repartições públicas é garantido pela Constituição, independentemente de taxas,[245] devendo o atendimento das certidões ser feito em, no máximo, 15 dias.[246] Várias outras disposições relativas à publicidade podem ser encontradas nos art. 5º e 37 da Constituição Federal.[247]

 

No plano infraconstitucional, podemos destacar a publicidade obrigatória advinda das Leis nº 8.666/1993 (Lei das Licitações e Contratos Administrativos)[248] e 9.784/1999 (regulamento de processos administrativos federais),[249] a divulgação dos contratos de concessão e permissão administrativas (Lei nº 8.897, de 13/02/1995, art. 14 e 40) e dos concursos públicos para novos servidores (Lei nº 8.112, de 11/12/1990, art. 12). Já no campo jurisprudencial, não podemos nos olvidar do entendimento consubstanciado no Enunciado Sumular nº 177 do Tribunal de Contas da União,[250] que versa sobre a necessidade de definição precisa e suficiente do objeto licitado como pressuposto da ampla publicidade.

 

Acerca do sigilo administrativo, quando necessário ao exercício profissional, encontramos exceções ao princípio na Constituição Federal, art. 5º, incisos XIV e XXXIII.[251] O sigilo é admitido em casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração, conforme a Lei nº 8.159/1991.[252] Nos Códigos de Processo Civil[253] e Processo Penal,[254] bem como nos demais códigos de ética profissional, encontramos a proibição de depoimento ao profissional que deva guardar sigilo em função do ofício.


2.4.5  Evolução do Princípio

 

      Outro princípio com grande desenvolvimento foi o da publicidade, registrando significativa evolução tanto institucional como doutrinária. A Administração transitou a partir de situações de “grave perturbação à segurança nacional”, típicas de ditaduras e regimes pouco afeitos ao questionamento social, para um sentido de total transparência. Como visto, os doutrinadores atuais assentam o princípio num tripé justificativo: amplo conhecimento da coletividade; marcação do início da vigência; e possibilidade de controle social. O princípio da publicidade não compromete a necessidade do sigilo em ocasiões expressamente reservadas, eis que configuradas pela Constituição e legislação específica.

 

2.4.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      A vigilância sobre o princípio da publicidade, por parte do Tribunal de Contas da União, manifesta-se, especialmente, durante as análises de processos licitatórios e contratos administrativos:

 

Em relação ao procedimento licitatório para contratação das obras das unidades hospitalares, constatou a SECEX/RN que não houve publicação no Diário Oficial da União, razão pela qual se manifestou no sentido de que fosse determinado […] que, nos futuros procedimentos licitatórios que envolvam recursos federais, publique o edital no D.O.U., em respeito ao princípio da publicidade, uma vez que, no entender da Unidade Técnica, malgrado a Lei Estadual nº 5.808/88 não disponha acerca da obrigatoriedade de publicação no D.O.U., o art. 118 da Lei nº 8.666/93 determina que os Estados procedam à adaptação de suas legislações àquela.[255]

 

      Alterações em editais de licitação, desclassificações de participantes e eventuais revogações de edital, conforme o TCU, também devem receber publicidade oficial no intuito de não prejudicar ou favorecer competidores:

 

[…] Após a publicação do edital, qualquer alteração que afete a formulação das propostas, inclusive no que concerne à quantidade dos itens a serem adquiridos, implicará na obrigação de divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, conforme estabelece o art.21, §4º, da Lei nº 8.666/93. De forma contrária resta comprometida a competição, e desrespeitados os princípios da isonomia e da publicidade. […] No caso vertente, constatou-se o acréscimo de quantitativos no intervalo compreendido entre a publicação dos editais de licitação e a contratação, resultando em favorecimento às empresas participantes das tomadas de preços nº 01/96, 02/96, 03/96 e 04/96.[256]

 

 

      O TCU observa o cumprimento da publicidade exigida pela Lei nº 9.452/1997, que versa sobre o controle político e social de verbas federais repassadas sob a forma de convênios:

 

[…] Determinar à Prefeitura Municipal de Taciba que cumpra, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 58, §1º, da Lei nº 8.443/92, o disposto no art. 2º da Lei nº 9.452/97, notificando, quando do recebimento dos recursos federais, os partidos políticos, os sindicatos de trabalhadores e as entidades empresariais com sede no Município, da respectiva liberação, no prazo de dois dias úteis, contados da data do recebimento do recurso.[257]

 

      Concursos públicos são merecedores de sua publicidade constitucional:

 

[…] a) inexistência de cópias, nos respectivos processos de concursos públicos, das publicações no Diário Oficial dos editais de abertura de concurso; b) falta de cláusulas ou itens específicos nos editais de abertura de concursos públicos estabelecendo a obrigatoriedade de publicação no D.O.U. do resultado final, resguardando a obediência ao princípio da publicidade previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal e § 1º do artigo 12 da Lei nº 8.112/90, parágrafos 4º, 6º e 7º).[258]

 

      O TCU manifesta preocupação quanto ao resguardo de informações sigilosas em projetos militares de interesse nacional, tais como o Projeto SIVAM (Sistema de Vigilância da Amazônia), conforme decisão a seguir:

 

Na Exposição de Motivos Interministerial nº 071, os Excelentíssimos Ministros signatários deixaram claro, em nosso entendimento, ser indiscutível a vulnerabilidade a que se submeteria a soberania nacional, e em conseqüência, a segurança pátria, caso se respeitasse o princípio da publicidade e fossem tornados públicos a concepção, a configuração e o modus operandi do Sistema. […] Assim, considerando a existência de previsão legal para a dispensa de licitação nos casos de possibilidade de comprometimento da segurança nacional; considerando que, in casu, foi demonstrado que essa possibilidade efetivamente se afigurava, tornando contrário ao interesse público a realização do certame […], parece-nos terem sido atendidos os requisitos de forma e de mérito para que se considere legal a dispensa de licitação.[259]

 

 

2.5  PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

 

 

2.5.1  Definição

 

      O princípio administrativo da eficiência foi o último a ser inserido no rol dos constitucionalmente explícitos do artigo 37 da Constituição de 1998. É fruto da Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, que teve por objetivo a Reforma do Estado e da Administração Pública na gestão de Fernando Henrique Cardoso.

 

      O instituto da eficiência enseja, sinteticamente, a atuação com rapidez, perfeição, economicidade, rendimento e pontualidade pela Administração Pública. A ênfase passa a ser nas metas objetivas, indicadores de gestão e resultados, ao invés do processo administrativo em si. “Resultados positivos não significam lucros, embora, em alguns casos, possam existir, complementa Gasparini (2003).[260]

 

      Conforme Medauar (2000): “Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções”.[261] O atraso, o desperdício, a desídia, podem causar indenização do Estado se atingir direitos dos administrados: “O atendimento tardio […] aos reclames individuais ou coletivos, ou a má qualidade dos serviços ou de outros benefícios sociais, sem justificado motivo, pode levar o agente competente a responder por crime de responsabilidade, com conseqüências pecuniárias”, adverte Faria (2001).[262]

 

      Uma má relação custo-benefício ou a ineficiência de determinado órgão passam a ser determinantes para sua desativação.[263] Conjuga desse entendimento Gasparini (2003), afirmando que o Estado “deve extinguir órgãos e entidades e remanejar servidores sempre que se verificar um descompasso entre a situação existente e o princípio da boa administração, ou, se isso não for aconselhável, deve tomar medidas para tornar menor esse desvio ou descompasso”.[264]

 

      Moreira Neto (2001) narra que a elaboração do poder-dever com eficiência foi lavra de estudos jurídicos de vanguarda, em meados do século XX, que procuraram vincular à administração meramente burocrática o “dever da boa administração”:

 

Com o desenvolvimento dos conceitos da Administração Pública Gerencial, que revelam grande influência do pragmatismo do direito público anglo-saxônico, passou-se a reconhecer não ser o bastante praticar-se atos que, simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados juridicamente dele esperados, o que atenderia apenas ao conceito clássico de eficácia. Exigiu-se mais, que esses atos devam ser praticados com tais qualidades intrínsecas de excelência, que possibilitem lograr-se o melhor atendimento possível as finalidades para ele previstas em lei.[265]

 

      Barbosa (2001) tece elogios abertos à inclusão do novo princípio na Carta Magna por meio da Emenda 19/1998:

 

Antes da reforma administrativa promovida sob os ventos da globalização, o princípio da eficiência, muito embora existente na Administração Pública, do ponto de vista lógico, era, sob o aspecto prático, inexpressivo. […] Vimos o quanto o mesmo era insípido em nosso ordenamento jurídico e como, em contrapartida, afloraram os debates sobre sua natureza e importância após ser inserido na Constituição Federal.[266]

 

      Méritos também são traçados por Carvalho Filho (2001): “[…] A inserção desse princípio revela o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotência para lutar contra a deficiente prestação de tantos serviços públicos, que incontáveis prejuízos já causou aos usuários”.[267]

 

Pereira Júnior (1999) é, porém, pessimista e tece duras críticas quanto à necessidade de se incluir, na Constituição, menção específica à necessidade de eficiência pelo Poder Público: “A Administração Pública não será eficiente ou ineficiente conforme haja ou não o princípio escrito na Constituição. O princípio existe na ordem jurídico-administrativa de qualquer Estado de Direito, figure ou não no texto constitucional”.[268] Lembra o autor que há tantos outros princípios que não foram lançados na Lei Maior e que, porém, vinculam o atuar administrativo.[269]

 

      Pereira Júnior (1999) desconfia que, ante a presença do princípio da eficiência, “seria legítimo suspeitar-se que sua inserção no texto constitucional cumpre propósito ideológico, ajurídico, o que não o desqualifica para figurar na Constituição – que é antes um documento político do que jurídico”.[270] Conclui:

 

A EC/19, na verdade, exorta a Administração Pública a agir como empresa a desempenhar suas funções públicas e serviços não lucrativos de forma empresarial. Contudo, tais serviços, uma vez que não comerciais, devem ser executados mesmo sem ‘lucro’ ou resultado financeiro. A empresa privada é exatamente a que não os presta pois não há remuneração sobre o capital investido. A mola propulsora é outra – a satisfação do interesse público. Geri-los visando exclusivamente ao lucro, alcançável em atividades paralelas, poderá redundar em ações ilegítimas, se ignorada a prevalência do interesse público.[271]

 

      Lopes (1998) também faz crítica à explicitação da eficiência como princípio: “Eficiência, ao contrário do que são capazes de supor os próceres do Poder Executivo Federal, jamais será princípio da Administração Pública, mas sempre terá sido – salvo se deixou de ser em recente gestão política – finalidade da mesma Administração Pública”.[272]

 

      Medauar (2000) repudia distorções hermenêuticas vindas da constitucionalização: “O princípio da eficiência vem suscitando entendimento errôneo no sentido de que, em nome da eficiência, a legalidade será sacrificada. Os dois princípios constitucionais da Administração devem conciliar-se, buscando esta atuar com eficiência, dentro da legalidade”.[273]

 

      Um problema decorrente da adoção do princípio é a própria definição do que sejam os padrões de eficiência. Moreira Neto (2001) crê ser imprescindível defini-los através de parâmetros objetivos destinados à aferição dos resultados da ação administrativa:

 

Esses parâmetros poderão ser fixados pela lei, pelo ato administrativo, pelo contrato administrativo ou pelo ato administrativo complexo, sob critérios de tempo, de recursos utilizados, de generalidade de atendimento ou de respostas de usuários (feed-back), tendo sempre em linha de conta que o conceito jurídico de eficiência jamais poderá ser subjetivo, de outro modo, chegar-se-ia ao arbítrio no controle.[274]

 

2.5.2  Constituição de 1946

 

      A História revela-nos que as tentativas de reformar o Estado Brasileiro para torná-los mais eficiente e melhor utilizador de escassos recursos públicos remontam da década de 1930. Os princípios da Administração Burocrática de contornos clássicos, baseada na centralização, na hierarquia, nas carreiras e no controle dos processos a priori, surgiram em 1936 com a criação do Conselho Federal do Serviço Público Civil, substituído em 1938 pelo Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP). Foi a primeira grande Reforma Administrativa a surgir no Brasil.

 

          O DASP surgiu com status constitucional na Carta Magna de 1937 (art. 67), donde destacamos a atribuição de “estudar pormenorizadamente as repartições, departamentos e estabelecimentos públicos, com o fim determinado, do ponto de vista da economia e da eficiência, das modificações a serem feitas na organização dos serviços”.[275] Suas funções foram definidas pelo Decreto-lei nº 579, de 30/07/1938, e fortemente ampliadas após a edição de seu regimento interno (Decreto nº 11.101/1942).

 

      Em 24/08/1956, pelo Decreto nº 39.855, o então Presidente Juscelino Kubitschek criou a Comissão de Estudos e Projetos Administrativos (CEPA) para o fito de coletar dados e realizar análises para a melhoria da estrutura e funcionamento dos órgãos do Executivo Federal; propor medidas de coordenação das atividades administrativas; e eliminar práticas obsoletas e antieconômicas. Em suma, Dias (1968)[276] acreditava que o Decreto visava o descongestionamento da Presidência da República pela excessiva concentração de atribuições própria da era getulista.

 

      Mas, afora o esforço inicial do DASP, nada de mais consistente ou sistemático deu-se no Serviço Público de então em termos de aperfeiçoamento institucional. Até mesmo a referência constitucional sobre eficiência administrativa é pífia, quase um arremedo.[277] Dias (1968) descreve-nos textualmente a situação à época:

 

A excessiva centralização administrativa decorre da falta de planejamento, de diretrizes, de organização competente do centro de direção administrativa, fatores que levam os agentes superiores a ficarem entulhados de casos – com a predominância do “processo”, dos “canais competentes”, do “burocratismo” – diluindo-se a responsabilidade dos agentes, tornando-se morosas as operações e encarecendo-se os custos. Os órgãos de periferia – que estão mais próximos da coletividade ou dos problemas – têm sua ação tolhida, entorpecida. [278]

 

2.5.3  Constituição de 1967

 

      Após o advento da Junta Militar, em 1964, criou-se ambiente eminentemente reformista, em grande parte devido à ascensão de elementos civis e militares, que cursaram a Escola Superior de Guerra ou afinavam com as idéias renovadoras desta, a postos-chaves da Administração Federal.[279] Uma reforma administrativa se incluía, evidentemente, no rol de mudanças básicas que o novo Governo Militar se propunha a realizar.

 

      Assim, sob o manto legal do Decreto-lei nº 200, de 25/02/1967,[280] surge a Segunda Reforma Administrativa brasileira, tentando superar a rigidez burocrática então vigente e conduzi-la à Administração Pública Gerencial.

 

      Pereira (1998)[281] resume a Reforma Administrativa de 1967 nos seguintes itens: transferência da produção de bens e serviços da administração centralizada para autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista; princípios administrativos do planejamento, racionalidade administrativa, orçamento, descentralização e controle por resultados; contratação de empregados celetistas nas unidades descentralizadas; expansão das empresas estatais; alianças entre os tecnoburocratas governamentais e a classe empresarial (“anéis burocráticos”); reorganização do DASP.

 

      Contudo, Pereira (1998) considera que a Reforma Administrativa de 1967 fracassou e ficou pela metade.[282] As razões foram a despreocupação com a Administração Central, que deixou de realizar concursos e permaneceu “rígida”, burocrática; e a sobrevivência de práticas patrimonialistas e fisiológicas.[283]

 

      Nova etapa do aperfeiçoamento estatal brasileiro surge em julho de 1979, com a criação do Programa Nacional de Desburocratização, sob o comando do ministro extraordinário Helio Beltrão, demonstrando a vontade política do então Presidente João Figueiredo em intensificar o esforço iniciado em 1967. Foi proposta a simplificação de estruturas e de procedimentos administrativos e judiciais, a “despapelização”, o enxugamento de atos e normas e as excessivas exigências de documentos.

 

      Quanto aos resultados do Programa de Desburocratização, colhemos impressão do próprio ex-ministro Helio Beltrão:

 

[…] Foram alcançados significativos progressos no sentido de facilitar a vida do cidadão e do empresário. Centenas de inovações simplificadoras foram expedidas, através de leis, decretos-leis, portarias e outros atos. Conseqüentemente foram abolidos mais de 600 milhões de documentos e formalidades por ano. Mais de 3 mil atos de delegação de competência foram assinados nos vários níveis da Administração federal, com o objetivo de desconcentrar e abreviar a resolução dos assuntos. […] Mais importante que todos esses números é, entretanto, o grau de conscientização que vem o Programa rapidamente alcançado. A palavra desburocratizar está na ordem do dia, presente na boca do povo, no noticiário, e, sobretudo, nos protestos contra os excessos burocráticos, que já se observam nas filas e nos guichês. Esta é a vitória mais importante registrada pelo Programa. […] É tarefa para, pelo menos, uma geração.[284]

 

      A Constituição de 1967 não consagra a eficiência administrativa em nenhum de seus artigos e as referências doutrinárias ao instituto são esparsas e carentes de melhor base legal. Como exemplo, Ferreira (1983) define os princípios da “eficiência, modicidade e adaptação”:

 

A atuação da Administração Pública, além de legal e moral, tem de ser eficiente. Tal eficiência deve traduzir-se, inclusive, pelo fato de dever ser a atuação administrativa a menos onerosa possível para a Administração e para o administrado. Por outro lado, a Administração, orgânica e funcionalmente, tem de adaptar-se, permanentemente, às novas necessidades do meio a que serve, bem como às novas técnicas de satisfação dessas necessidades.[285]

 

      Meirelles (1981) concebe que a verificação da eficiência governamental atinge “aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional, e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração”; um controle desenvolvido na “tríplice linha administrativa, econômica e técnica”, eis que a eficiência não é só produtividade, mas “perfeição do trabalho e a sua adequação técnica aos fins visados ela Administração”.[286] Surge, então, a precursora menção doutrinária aos indicadores de eficiência (qualidade, economicidade e efetividade) da gestão pública.


2.5.4  Constituição de 1988

 

      A promulgação da Constituição de 1988 marcou o recrudescimento do Estado Brasileiro aos anos de Administração Pública Burocrática de 1930, na opinião de Pereira (1998):

 

A Constituição sacramentaria os princípios de uma administração pública arcaica, burocrática ao extremo. Uma administração pública altamente centralizada, hierárquica e rígida, em que toda a prioridade seria dada à administração direta, e não à indireta. A Constituição de 1988 ignorou completamente as novas orientações da administração pública. […] O Estado havia adotado estratégicas descentralizadoras – as autarquias e as fundações públicas – que não se enquadravam no modelo burocrático-profissional clássico. […] Não perceberam que as formas mais descentralizadas e flexíveis da administração, que o Decreto-lei nº 200 havia consagrado, eram uma resposta à necessidade de o Estado administrar com eficiência as empresas e os serviços sociais.[287]

 

      Finalizando:

 

O retrocesso burocrático da Constituição de 1988 foi uma reação ao clientelismo que dominou o país naqueles anos, mas também foi uma afirmação de privilégios corporativistas e patrimonialistas incompatíveis com o ethos burocrático. Além disso, resultou de uma atitude defensiva da alta burocracia, que, sentindo-se acuada e injustamente acusada, defendeu-se de forma irracional.[288]

 

          A Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998,[289] é um marco na modernização da Administração Pública, cujos efeitos só são comparáveis aos do Decreto-lei nº 200/1967. Foi a EC nº 19/1998 quem inseriu o princípio da eficiência[290] como um dos norteadores da Administração Pública e possibilitou a demissão de servidores estáveis por insuficiência de desempenho funcional.[291] O art. 37, § 3º,[292] e outros artigos[293] da Lei Maior também visam à melhoria da eficiência administrativa e o respeito ao cidadão.

 

      No plano infraconstitucional, a Lei nº 9.784, de 29/01/1999, veio a regulamentar o sentido da positivação constitucional da eficiência,[294] bem como proporcionar o direito a um atendimento simples, adequado e célere nas instâncias administrativas.[295]

 

      O antigo DASP mudou de denominação e de estrutura várias vezes até se transformar no Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE), que, durante a gestão de Fernando Henrique Cardoso, capitaneou a Reforma Administrativa de 1998 e foi o incentivador da aprovação da Emenda nº 19/1998.

 

2.5.5  Evolução do Princípio

 

      Impressiona a evolução da doutrina e da jurisprudência sobre o princípio da eficiência – tanto mais quando sabemos que o princípio conta com não mais de seis anos de positivação. À Administração não cabe a mais-valia, mas a efetiva prestação do serviço público – argumentam os críticos, e isso significaria prestação a qualquer custo, sem preocupação com a economicidade dos cada vez mais parcos recursos públicos. O Estado brasileiro sempre teve uma concepção burocrático-formal arraigada no seu íntimo; mudanças profundas nessa mentalidade jamais se produziriam sem angústias e críticas. Fazer mais, melhor, mais rápido e eficientemente é a meta do novo princípio da eficiência.

 

      Resta-nos, por fim, indagarmos: o que é fazer mais, melhor e com mais eficiência? Há algum meio de aferirmos isso, de compararmos a situação prévia com a posterior? Esse é o grande debate que a Administração trava: definir quais são os indicadores de desempenho ou os resultados que permitam afirmar que um órgão ou entidade logrou eficiência ou fracasso.

 

      O debate não é fácil quando analisamos algumas das áreas-fim da Administração Pública que requerem, acima de tudo, qualidade. Para uma escola pública, o que seria melhor: a eficiência total (100% de aprovação dos alunos), mesmo em sacrifício da qualidade do grupo aprovado, ou o sucesso só daqueles realmente merecedores, excluindo-se os contumazes gazeteiros, os preguiçosos, os desinteressados? Da mesma forma, a elevação no índice de atendimentos de uma determinada delegacia policial poderá significar, conforme o ponto de vista, a melhoria da eficiência do órgão ou o triste reflexo de uma comunidade cada vez mais doentia.


2.5.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      A aplicação do princípio da eficiência, no âmbito do Tribunal de Contas da União, liga-se principalmente ao trato da economicidade da coisa pública. Uma das falhas mais evidentes opera-se na subcontratação (total ou parcial) de obras públicas por parte da empresa vencedora da licitação para outras de menor porte. Trata-se de forma de intermediação empresarial que, por si só, evidencia que o preço contratado poderia ter sido inferior:

 

[…] A empresa Polienco Engenharia S.A., contratada pela prefeitura para realização das obras de melhorias de estrada vicinal, subempreitou a totalidade dos serviços à outra empresa (E.G.P. Construções), por preço inferior àquele pactuado com a prefeitura, resultando desse procedimento, que inclusive infringiu cláusula contratual, o débito indicado no processo. Ressalte-se que essa subcontratação era do conhecimento da administração municipal, que, ao não adotar nenhuma providência, foi conivente com a situação imposta pela empresa Polienco, infringindo assim os princípios da eficiência e da economia no trato dos recursos públicos federais.[296]

 

      O TCU busca aferir se os convênios pactuados atingiram os objetivos pretendidos:

 

[…] O não atingimento das finalidades do convênio, ou seja, o perfeito funcionamento dos equipamentos de processamento de dados nos Sistemas de Arrecadação, Tributação e Administração Financeira dos doze Municípios conveniados, além de constituir violação dos termos da aludida avença, configura ato de gestão anti-econômico, nos termos da alínea `b' do inciso III do art. 16 da Lei nº 8.443/92, visto que os princípios da eficiência, eficácia e economicidade foram postos à margem na execução do referido convênio.[297]

 

      Também é analisada a compatibilidade dos meios empregados com os objetivos:

 

A prestação de número tão elevado de horas extras por uma mesma servidora em dado período de tempo não pode ser considerada razoável […]. Cabe ao gestor, ainda que em períodos de elevada incidência de tarefas, lançar mão da força de trabalho disponível de maneira racional. É sabido – e basta a recorrência ao senso comum – que jornadas extremamente longas estão associadas a baixa produtividade e aumento da incidência de erros. Cabe, portanto, expedir determinação ao TSE  para que promova a otimização do uso de sua força de trabalho, inclusive em obediência ao princípio da eficiência, recentemente contemplado no caput do art. 37 da Constituição Federal.[298]

 

      Todavia, as deliberações do TCU sobre o princípio da eficiência, no tocante a resultados e metas alcançadas, ainda são escassas e preliminares. O Tribunal de Contas da União ainda busca meios de ponderar o recente princípio da eficiência com os demais, especialmente o da legalidade da Administração Pública:

 

[…] As explicações da recorrente em relação ao princípio da eficiência no âmbito da Administração Pública pátria são no sentido de que a meta é atualmente a eficiência em qualquer circunstância, tendendo o administrador público a fazer o que a lei permitir, abandonando a máxima já antiga de fazer estritamente o que a lei determinar, pois, se assim não agir, não conseguirá atingir o objetivo que lhe é imposto pelo princípio da eficiência. […] Quanto às alegações sobre o princípio da eficiência, data maxima venia, elas não procedem. Para que haja eficiência na gestão dos recursos públicos, não é conditio sine qua non que o administrador público trilhe caminhos marginais aos previstos em lei ou em outras normas que regulem a atuação do administrador público, desprezando o princípio da legalidade, como sugere a recorrente, em prol do princípio da eficiência. É possível administrar esses recursos e realizar o bem comum eficientemente sob o manto de todos os princípios descritos no art. 37, caput, da CF/88, pois um não exclui o outro; eles se complementam.[299]

 

 

2.6  PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

 

 

2.6.1  Definição

 

      O Estado desenvolve uma grande gama de atividades para atendimento aos anseios da coletividade. Eventualmente, durante essa prestação, interesses públicos (da Administração) irão chocar-se com interesses privados igualmente legítimos. Nesse caso, há de prevalecer o interesse público,[300] mesmo nas atividades ou serviços públicos delegados aos particulares.[301] Assim é o princípio da supremacia do interesse público. “Não seria moral e nem ético que a atividade-fim do Estado fosse o interesse particular se sobrepondo ao coletivo, visto que a Administração se corporifica para a realização dos fins previstos na lei” (Mattos, 1999).[302]  Para Braz (2001), a supremacia do interesse público “[…] é o fundamento primeiro da própria governabilidade e o sustentáculo jurídico do regime democrático”.[303]

 

Convém conceituarmos, nesse ínterim, o que seria interesse público. Gasparini (2003) compila o ensinamento de vários autores e informa-nos: é aquilo que se refere a toda a sociedade, o interesse do todo social, da comunidade por inteiro; a pertinência à sociedade como um todo, o interesse primário. Não pode ser considerado interesse público o de um grupo, família, empresa ou sindicato.[304] Mattos (1999) concebe que ele estará “sempre presente quando forem observados as necessidades e direitos fundamentais do povo, transformando-se […] em Estado do bem-estar, preocupado com o real anseio dos administrados”.[305]

 

      São umbilicalmente relacionados os conceitos de interesse público e de utilidade pública. A utilidade pública é a própria finalidade estatal, de prover a segurança do Estado, a manutenção da ordem pública e a satisfação de todas as necessidades da sociedade. A utilidade pública refere-se, não só ao indivíduo e ao agregado, como também à própria sociedade organizada que, realçando o bem individual e o bem social, se mostra um bem em si mesma. É o traço distintivo do Direito Administrativo e seu fim almejado.

 

Figueiredo (1994), porém, relativiza essas definições: “[…] Como conceito pragmático que é, terá conotações diversas, dependendo da época, da situação sócio-econômica, das metas a atingir etc.”.[306] Também é pessimista: “Ocorre que, em nome do interesse público, atos são praticados, sem se cogitar, sequer, se aquele alegado ‘interesse público’ encontraria guarida no ordenamento jurídico”.[307] Assim, para Mattos (1999), no caso concreto, a definição de interesse público sempre poderá suscitar questionamentos:

 

[…] A aplicação e o preenchimento dos conceitos jurídicos colocados como freio ao poder absoluto do Estado, que mesmo sob o rótulo do interesse público, deverá ter sua essência checada pelo Judiciário, no intuito de perseguir-se a real finalidade dos atos públicos. […] Como o interesse público é de difícil determinação, qualquer ato baixado sob o seu manto que gere discórdia ou dúvidas, causando prejuízos injustificados para os administrados, deverá passar sob o crivo do Judiciário, que está autorizado a manifestar-se sobre as lesões e até as simples ameaças aos direitos dos administrados.[308]

 

      Para Carvalho Filho (2001): “O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais”.[309] Entretanto, Braz (2001) pondera que isso “[…] não afasta as garantias individuais, daí a existência, no ordenamento jurídico, de instrumentos que funcionam como suportes contra o autoritarismo governamental”,[310] quais sejam, o direito de petição, o recurso administrativo e os chamados “remédios constitucionais”.

 

O princípio da supremacia do interesse público é permeado pelo princípio da proporcionalidade (a intervenção estatal menos gravosa possível). Mattos (1999) explica:

 

O Estado do bem comum não permite que haja sacrifícios individuais, ilegítimos e ilegais, para satisfazer interesses rotulados como coletivos. […] A razoabilidade que deve nortear a atuação do agente público não permite que em busca do interesse coletivo se sacrifique o interesse individual, a ponto de aniquilar direitos e garantias fundamentais. Essa não é a finalidade da Administração Publica, que ao desviar-se dos objetivos traçados pela lei comete excesso de poder.[311]

 

São exemplos práticos desse princípio: a desapropriação, a servidão administrativa, a requisição, o serviço militar obrigatório, a rescisão e a modificação unilaterais de contratos administrativos pela Administração Pública. “Os interesses patrimoniais afetados pela prevalência do interesse público devem ser indenizados cabalmente” (Gasparini, 2003).[312]

 

2.6.2  Constituição de 1946

 

      A idéia de supremacia do interesse público sobre o particular, nas décadas de 1940 e 1950, voltava-se mais à necessidade de desapropriação de imóveis com vistas ao crescente expansionismo dos centros urbanos. Conforme Cavalcanti (1956), “somente por utilidade ou necessidade pública é lícito ao Estado desapropriar a propriedade individual”,[313] consoante a regra específica da Constituição de 1946.[314] O artigo 590 do antigo Código Civil[315] definiu que a desapropriação seria feita por “necessidade ou utilidade pública”. Já o artigo 5º do Decreto-lei nº 3.365, de 21/06/1941,[316] ainda vigente, nas palavras de Cavalcanti (1956), “simplificou o problema, reduzindo tudo aos casos de utilidade pública, conceituação mais ampla do que a necessidade pública”.[317]

 

2.6.3  Constituição de 1967

 

Inicia-se a construção de uma doutrina mais consistente sobre o assunto. Cretella Jr. (1983) propõe o “princípio da primazia do interesse público sobre o privado” como princípio publicístico. Nos termos do mesmo, o público prevalece sobre o privado, o interesse público tem primazia sobre o particular e a ordem pública precisa ser assegurada a todo instante.[318] Para Cretella Jr., esse princípio “informa todo o direito administrativo […], norteando a ação dos agentes públicos na edição dos atos administrativos”.[319]

 

      Moreira Neto (1976) mesclou o princípio da supremacia do interesse público ao da finalidade: “Consiste na obrigação, geral e obrigatória, de toda atividade administrativa ao interesse público. A supremacia do bem comum, do interesse coletivo sobre o individual, leva à desigualdade entre a Administração e o administrado[320]; daí, cognominar-se também esse princípio como o da desigualdade jurídica ou do interesse público preponderante.

 

      A possibilidade de desapropriação de bens particulares por “necessidade ou utilidade pública ou interesse social” prossegue contemplada na Carta Magna de 1967.[321]

 

2.6.4  Constituição de 1988

 

      Mello (1994) ensina-nos, com plenitude e propriedade, que o instituto da supremacia é um “pressuposto lógico do convívio social”, independendo de sacralização formal:

 

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é o princípio geral de direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, incisos III, V e VI) ou em tantos outros. […] Para não deixar sem referência constitucional algumas aplicações concretas […], basta referir os institutos da desapropriação e da requisição (art. 5º, XXIV e XXV) nos quais é evidente a supremacia do interesse público sobre o privado.[322]

 

      Além das menções constitucionais do autor, destacamos na legislação ordinária a Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que dispõe do princípio da supremacia do interesse público sob a forma positivada,[323] e o regramento de desapropriações no Código Civil de 2002 (distinção entre necessidade pública, utilidade pública e interesse social).[324]


2.6.5  Evolução do Princípio

 

      Sensível evolução doutrinária verificou-se no instituto da supremacia do interesse público; em boa parte, pelo desenvolvimento da figura do “Welfare State” – o Estado do Bem-Estar Social, o esteio público provedor e empreiteiro – em contraposição às ideologias neo-liberalizantes das décadas de 1980 e 1990.

 

Carvalho Filho (2001) sintetiza: “Não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender o interesse público”.[325] O último século testemunhou a ampliação das atividades tuteladas pela Administração Pública para atender às crescentes necessidades coletivas. Obviamente que essa exacerbação fez surgir os inevitáveis conflitos entre interesses públicos e privados e o desenvolvimento do princípio em tela. Não esqueçamos que ele é mitigado pelo princípio da proporcionalidade dos meios e que eventuais excessos podem ser argüidos em sede de jurisdição.

 

2.6.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      A jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a supremacia do interesse público tem sido escassa em virtude da inespecificidade do tema. O princípio é utilizado principalmente no exame dos trâmites processuais no âmbito do próprio TCU:

 

[…] O princípio do in dubio pro reo não cabe nos processos em que o ônus de prestar contas incumbe ao gestor. Isso porque se trata de processos iluminados pelo Princípio da Supremacia do Interesse Público […]. Está-se na seara do Direito Público. Trata-se de regra relativa ao exercício do controle financeiro da Administração Pública. Insere-se essa regra no processo administrativo peculiar ao Tribunal de Contas da União, em que se privilegia como princípio básico a inversão do ônus da prova, pois cabe ao gestor público comprovar a boa aplicação dos dinheiros e valores públicos sob sua responsabilidade.[326]

 

[…] Na apreciação de concessões de aposentadorias, a ampla defesa prevista no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, deve ser interpretada cum grano salis, levando-se em consideração a singeleza de uma idéia de maior amplitude: a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Ora, se este Tribunal, antes de julgar os processos de concessões de aposentadorias, tivesse de submetê-los ao contraditório dos inativos, o interesse a prevalecer, como reflexo de retardamentos e protelações injustificáveis, seria o privado; em uma palavra, seria ineficaz a norma insculpida no art. 71, inciso III, da Lei Maior.[327]

 

      Suplementarmente, tem-se verificado o princípio do interesse público no controle de convênios federais e certames licitatórios pelo TCU:

 

 […] Determinar ao Ministério da Saúde que, ao celebrar convênios com entidades privadas nos quais haja transferência de recursos para a aquisição de bens cuja propriedade seja conferida ao particular, estipule, em observância ao princípio da supremacia do interesse público, o encargo de que estes bens sejam utilizados no fim específico para o qual foram adquiridos, bem como de que sejam inalienáveis, salvo prévia e específica autorização do Ministério, pelo prazo mínimo a ser fixado pelo Concedente, levando-se em conta o tempo de vida útil provável do bem, a contar de sua aquisição, sob pena de revogação da doação, nos termos dos artigos 553 e 555 do Código Civil em vigor - Lei nº 10.406/2002.[328]

 

 

2.7  PRINCÍPIO DA FINALIDADE

 

 

2.7.1  Definição

 

No conceito de Moreira Neto (2001), o princípio da finalidade é: “[…] Orientação obrigatória, de toda a atividade administrativa pública, ao interesse público, especificamente explícito ou implícito na lei”.[329] Para Gasparini (2003): “Impõe-se a prática, e tão-só essa, de atos voltados para o interesse público”.[330] Mello (1994) conclui: “O princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual”.[331]

 

A finalidade, para a Administração, tem sempre um objetivo certo e inafastável do ato administrativo, o interesse público; ao apartar-se desse objetivo, o ato praticado fica sujeitado à invalidação (Meirelles, 1990).[332] Por desvio de finalidade, a norma infraconstitucional (Lei nº 4.717/1965) define que é o fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência do agente.

 

Gasparini (2003) conceitua que o desvio de finalidade pode ser genérico ou específico. Genérico é quando o ato administrativo simplesmente deixa de atender ao interesse público, como editar atos que visem a satisfazer interesses privados ou vinganças pessoais. Específico é quando desatende a finalidade indicada na lei, como, por exemplo, um novo documento de identificação (segurança pública) que sirva para aumento de arrecadação. Atos com esse vício são nulos.[333]

 

Complementando o raciocínio, Gasparini (2003) entende que há interesse público na desapropriação de certo terreno para a implantação de escola de ensino fundamental, mas ocorre desvio de finalidade na doação do terreno para a ampliação de uma empresa privada. Há interesse público no pagamento do salário mínimo constitucional ao servidor público, mas desvio de finalidade no atraso do pagamento ao servidor para obtenção de rendimentos financeiros.[334]

 

      Moreira Neto (2001) explica haver duas hipóteses de oportunidade de aplicação do princípio:

 

A hipótese de aplicação imediata se dará quando a lei esgotar a definição dos pressupostos legitimatórios da ação administrativa, que deverá desenvolver para atender a certo interesse público. […] A hipótese de aplicação mediata se dará quando a lei não esgotar a definição dos pressupostos legitimatórios da ação administrativa e, por isso, delegar ao próprio administrador público preenchê-los à sua discrição. […] Em ambas as hipóteses, como se pode observar, a finalidade é sempre a expressão de opções legítimas.[335]

 

      Mello (1994) registra a aproximação com os institutos da finalidade e da legalidade: “O princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele, está nele contido”.[336] Lima (1982), no mesmo sentido:

 

O fim, – e não a vontade, – domina todas as formas de administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, conseqüentemente, a Administração Pública debaixo da legislação, que deve enunciar e determinar a regra de direito.[337]

 

      A raiz do princípio da finalidade, na concepção de Mello (1994), está no princípio constitucional da legalidade: “Só se erige o princípio da finalidade em princípio autônomo pela necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, […] que geralmente ocorrem por conveniência e não por descuido do intérprete”.[338]

 

      Moreira Neto (2001) conota o princípio da finalidade como próximo dos princípios da moralidade e da supremacia do interesse público. À moralidade, “porque a atuação do Estado deve ser aferida em relação aos fins que foram efetivamente e não apenas hipoteticamente visados pelo administrador”; à supremacia do interesse público, por ser “dever jurídico, para a Administração, de dar o devido atendimento àqueles fins de específico interesse público.[339]

 

      Por fim, Meirelles (1990) esclarece que, eventualmente, o interesse público pode “coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo”.[340]


2.7.2  Constituição de 1946

 

      Cavalcanti (1964) menciona que, “para realizar o seus fins e atingir os objetivos decorrentes de sua estrutura política, o Estado tem de praticar atos que, pela sua natureza, devem possuir caraterísticos peculiares”; portanto, “ato administrativo é toda manifestação da vontade do Estado, por seus representantes e cuja execução é capaz de produzir conseqüências jurídicas”.[341] Assim, segundo o autor, aos atos e contratos administrativos bastariam que possuíssem os elementos essenciais de validade (capacidade das partes, objeto lícito e forma prescrita em lei), além dos eventuais regramentos particulares, para que tivessem eficácia plena.

 

      O princípio da finalidade é consagrado na Lei de Ação Popular: o desvio de finalidade é o “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência do agente”.[342]

 

2.7.3  Constituição de 1967

 

      Meirelles (1981), sobre o princípio da finalidade, tem noção praticamente idêntica à de hoje: “A finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo, sujeitar-se-á à invalidação por desvio de finalidade”,[343] eis que “os fins da administração pública se resumem num único objetivo: o bem comum da coletividade”.[344] O autor sempre admitiu, sob certas hipóteses, a validez de atos que beneficiem coincidentemente o gestor público:

 

[…] O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade.[345]

 

      Ferreira (1981) também vê o princípio da finalidade como vinculado ao da supremacia do interesse público: nenhum órgão administrativo pode valer-se de sua competência para satisfazer outro interesse, mesmo público ou social, que não o especificamente eleito pela norma jurídica como hábil, tampouco visando a fins particulares.[346]

 

Cretella Jr. (1983) menciona o princípio da especialidade, segundo o qual “as pessoas jurídicas públicas administrativas deverão empregar o patrimônio, os meios técnicos e o pessoal de que dispõem para a consecução do fim específico, em virtude do qual foram criadas”.[347] Como se vê, difere do atual princípio da finalidade, vez que o fim, para Cretella Jr., é o que está previsto na lei de criação da estrutura, enquanto que atualmente considera-se o interesse público como fim.

 

2.7.4  Constituição de 1988

 

      Na Constituição de 1988 a finalidade administrativa está subsumida na enunciação do princípio da legalidade (art. 37, caput). A Lei nº 9.784/1999 faz referência ao princípio, informando que nos processos administrativos deve-se observar critério de interpretação da norma administrativa “da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige”, ficando vedada “a promoção pessoal a agentes ou autoridades”.[348]

 

2.7.5  Evolução do Princípio

 

      O princípio da finalidade foi inicialmente consagrado na Lei de Ação Popular, em 1965, mas, de lá para cá, sua evolução foi pequena – tanto mais por ser implícito ao da legalidade. A doutrina trata mais de buscar exemplos jurisprudenciais que caracterizassem o que vem a ser interesse publico e onde o mesmo foi inobservado ou conspurcado. A referência na Lei nº 9.784/1999 pode até ser considerada como novidade, mas não chegará a ter impacto decisivo se não houver mudança na cultura burocrático-patrimonialista da Administração Pública.

 

2.7.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      O Tribunal de Contas da União considera irregulares e passíveis de sanção os casos em que houve desvio de finalidade ou desperdício na aplicação de recursos públicos:

 

O fato de a obra não ter tido inauguração não é tão importante, o que importaria mesmo seria a efetiva construção da escola e o pleno funcionamento da mesma, atendendo o fim para o qual foi construída. Não tendo o fim sido atingido, reputamos de natureza grave as irregularidades relatadas nos autos, posto que houve infração ao princípio da finalidade administrativa. A esse respeito, José Afonso da Silva, remetendo às considerações de Hely Lopes Meirelles, destaca que tal princípio está subsumido no Princípio da Legalidade, expresso no art. 37 da CF/88, acrescentando que: ‘a finalidade é inafastável do interesse público, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, que é uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder.[349]

 

[…] Em que pesem comprovar os êxitos sociais alcançados pela Secretaria da Saúde, não conseguem justificar algumas aplicações indevidas com os recursos do SUS. Em meu juízo, é flagrante o desvio na sua finalidade, quando aquela Secretaria realiza despesas com o Grande Prêmio de Motociclismo, churrascarias, hospedagem em hotel, buquet de flores para formandos, serviços de buffet para formandos, reportagem em jornal, aluguel de stands em pecuária, diárias para deslocamentos ao Rio de Janeiro, Brasília, Porto Alegre e São Paulo e ainda aquisição de passagens aéreas para New York, Rio de Janeiro e São Paulo, etc.[350]

 

      O enriquecimento ilícito de contratantes com a Administração deve ser reparado:

 

As análises orçamentárias realizadas pelas equipes de auditoria do TCU apontaram superfaturamento quando da comparação dos preços ofertados pela Egesa e os constantes do SICRO, consideradas as devidas peculiaridades da obra em questão. Não obstante a compatibilidade entre o orçamento ofertado pela Egesa e o constante do projeto básico, fica caracterizado dano ao erário quando da remuneração, acima dos preços praticados no mercado, de serviços prestados por particulares. Ademais, em respeito ao Princípio da Finalidade, não pode haver benefício particular em detrimento do interesse público. Nesse sentido, […] a empreiteira deve devolver aos cofres públicos os recursos recebidos a maior pelos serviços prestados à Administração, de forma que haja a justa remuneração pelo trabalho prestado.[351]

 

2.8  PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

 

 

2.8.1  Definição

 

Os serviços públicos não podem parar, pois são essenciais e devem atender continuamente às necessidades confiadas pela coletividade, com a regularidade necessária. O princípio aplica-se tanto aos serviços diretamente executados pela Administração como aos delegados (exemplos: transportes públicos, telefonia celular). Trata-se, aqui, da efetivação dos interesses públicos.

 

“[…] Qualquer solução de continuidade que a Administração cause ou permita que se cause à regularidade dessas atividades fere a lei comitente, salvo se ela própria a tiver previsto”, informa Moreira Neto (2001).[352]

 

Certamente o instituto da greve é um dos mais afetados pelo princípio da continuidade administrativa. Embora a Constituição de 1988 reconheça o direito de greve aos servidores públicos, sua eficácia é contida pelos limites definidos na legislação ordinária. Moreira Neto (2001) exemplifica que o exercício da polícia “é uma atividade administrativa pública incompatível com qualquer paralisação geral” [353]; o mesmo valeria à saúde pública, ao combate a incêndios, à distribuição da justiça. O legislador deverá buscar, preponderantemente, a ponderação, uma conciliação entre os interesses reivindicatórios do funcionalismo e a mínima perturbação a serviços essenciais. “Em geral, a conciliação […] se realiza pela observância de antecedência mínima na comunicação do início da greve e pela manutenção de um percentual de funcionamento das atividades”, lembra Medauar (2000).[354]

 

Além da vedação à greve plena, o princípio da continuidade do serviço público acarreta as seguintes conseqüências, arroladas por Di Pietro (1998) e Gasparini (2003):[355]

 

a)  institutos como a suplência, a delegação e a substituição, para funções públicas temporariamente vagas ou ex officio (ex.: comissão de licitação);

 

b)  impossibilidade, do particular contratante com a Administração, de pleitear a cláusula exceptio non adimpleti contractus em contratos de execução de serviços públicos;

 

c)  faculdade de a Administração utilizar as instalações e equipamentos da contratada para assegurar a continuidade do serviço;

 

d)  em casos extremos, possibilidade de encampação da concessão de serviço público;

 

e)  na impossibilidade da intermitência, criação de intervalos certos de prestação do serviço. Ex.: coleta de lixo a cada três dias; serviço eleitoral a cada eleição; comissões semestrais de bolsas de estudos.

 

O rigor do princípio é temperado por Carvalho Filho (2001) em situações específicas. A paralisação temporária de atividades far-se-ia necessária para reparos/manutenção ou obras de expansão. No campo dos serviços delegados, remunerados por tarifa, é lícito ao permissionário ou concessionário interromperem o fornecimento do insumo (energia elétrica, água) até que o usuário em mora quite o débito.[356]

 

      À vista do princípio da continuidade administrativa e do Enunciado Sumular nº 230,[357] o Tribunal de Contas da União tem decidido de forma majoritária que a obrigação de prestar contas de recursos federais repassados a municípios deve recair sobre o sucessor do cargo eletivo ou em comissão, sem contudo exonerar o antecessor da responsabilidade solidária, caso este tenha aplicado de forma indevida os recursos públicos à sua disposição.

 

2.8.2  Constituição de 1946

 

      O governo surgido do Golpe Militar de 1964 criminalizou a noção de greve no serviço público. A Lei nº 4.330, de 1º/06/1964, regulamentou o constitucionalmente reconhecido[358] direito de greve para trabalhadores em geral – mas não para os funcionários públicos, eis que a greve “não pode ser exercida pelos funcionários e servidores da União, Estados, Territórios, Municípios e Autarquias, salvo se se tratar de serviço industrial e o pessoal não receber remuneração fixada por lei ou estiver amparado pela legislação do trabalho”.[359]

 

2.8.3  Constituição de 1967

 

      Em pleno Regime Militar, greves em setores estratégicos como a Administração Pública eram sinônimo de insurgência política e não de reivindicações trabalhistas. Conforme Pontes (1968), em tons exagerado graves, o funcionário público naquela época não podia participar de movimentos paredistas: “Em razão da natureza pública dos serviços a seu cargo, que não admitem paralisação; a cessação do trabalho nos serviços públicos paralisaria a comunidade em geral”.[360]

 

      Isso se torna evidente se analisarmos a Constituição de 1967.[361] Franco Sobrinho (1980) confirma a tendência e a estende às concessionárias de serviços públicos:

 

Significa, a continuidade como princípio, que as necessidades públicas a cuja satisfação se destina o serviço não devem ser atendidas esporadicamente, mas de forma ininterrupta e constante, embora a disciplinação jurídica admita regime de direito público ou privado, conforme a natureza da atividade.[362]

 

      Cretella Jr. (1983) atesta o comedimento do princípio nalguns aspectos:

 

A continuidade é um dos caracteres essenciais do serviço público, mas deve ser entendida em seus justos termos, de maneira razoável. Não significa que todos os serviços públicos devam funcionar de maneira permanente, porque muitos deles são, por natureza, intermitentes, como, por exemplo, o serviço público eleitoral, o serviço das comissões de bolsas de estudo, mas significa que o serviço deve funcionar regularmente, isto é, de acordo com sua natureza e conforme o que prescrevem os estatutos […]. O que o poder público deve garantir, na realidade, é a não interrupção do serviço, ou, o que dá na mesma, sua suspensão, seja o serviço contínuo (serviço de polícia ou de fornecimento de energia elétrica), seja intermitente (serviço de combate ao fogo, serviço eleitoral).[363]

 

2.8.4  Constituição de 1988

 

      O direito do servidor público à greve foi finalmente reconhecido pela Constituição Federal de 1988; porém, deverá ser exercido nos “termos e limites definidos em lei específica”,[364] a qual jamais foi promulgada pelo Congresso Nacional. Em seu lugar, vige há mais de oito anos o disciplinamento provisório do Decreto nº 1.480/1995,[365] que prevê inclusive a exoneração dos ocupantes de cargos em comissão ou funções gratificadas que participarem do movimento.[366] Mesmo no setor privado o direito à greve apresenta ressalvas[367] em razão da essencialidade do ofício.[368]

 

Na legislação ordinária, consagra-se a idéia de que a exceptio non adimpleti contratus pode ser argüida pela Administração contratante, mas não pelo particular contratado, e que a rescisão unilateral de contrato só compete à Administração[369] – pretende-se, aqui, a preservação da continuidade de serviços públicos. A nova regulação dos regimes de concessão e de permissão de serviços públicos exige pleno, adequado e descontínuo atendimento aos usuários,[370] sob pena de intervenção e encampação.[371] No campo jurisprudencial, a Súmula 230 do TCU consagrou o princípio da continuidade na responsabilidade administrativa do prefeito sucessor, em relação aos recursos recebidos pelo antecessor.

 

2.8.5  Evolução do Princípio

 

      Conclui-se que o princípio da continuidade administrativa registrou consagradora evolução e, ao menos, uma decepção. De um lado, legislação e doutrina trataram cada vez mais de asseverar que a continuidade do serviço é essencial aos anseios coletivos e que sua paralisação, sob qualquer pretexto, causa prejuízos irrecuperáveis aos usuários. Doutro, a legislação cercou os serviços públicos diretos ou delegados de “amarras” institucionais que, se não evitam, procuram desestimular percalços em sua continuidade. O mesmo ocorre com a Súmula 230 do TCU: a elaboração dela previne, a priori, questionamentos sobre a legitimidade da exigência da prestação de contas do sucessor do cargo municipal.

 

      Por outra via, exsurge-se como frustrante a falta de regulamentação do direito de greve do servidor público. Passados mais de quinze anos desde a promulgação da Carta Magna de 1988, é lamentável que o legislador ainda não se tenha predisposto a regular um direito fundamental de categoria funcional tão numerosa e influente. A dificuldade na matéria não nos parece tão gritante quanto a acomodação das autoridades legiferantes. O direito à greve não é contraditório ao princípio da continuidade administrativa; como são constitucionais, ambos funcionam como princípios e requisitam ponderação e bom senso na aplicação.

 

2.8.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      O Supremo Tribunal Federal já decidiu por vezes que, inobstante previsto na Constituição Federal de 1988, o direito de greve do servidor público depende de regulamentação infraconstitucional para poder ser exercido:

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO DE GREVE. ART. 37, VII DA CF/88. DESCONTOS. DIAS DA PARALISAÇÃO. DECRETO Nº 1.480/95. CONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STF. O art. 37, VII, da CF/88 está a exigir a regulamentação pela legislação, sendo norma de eficácia limitada. Portanto, legítimo o poder regulamentar exercido com a edição do Decreto nº 1.480/95, na ausência de regulamentação do art. 37, VII da CF/88, disciplinando as conseqüências administrativas da greve no serviço público federal.[372]

 

Quanto à possibilidade de intervenção federal em estados-membros para o pagamento de precatórios, o STF acena com o princípio da continuidade administrativa para denegá-los de forma unânime:

 

EMENTA: INTERVENÇÃO FEDERAL. 2. Precatórios judiciais. 3. Não configuração de atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos. 5. A intervenção, como medida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. 6. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de intervenção indeferido.[373]

 

Exemplo de aplicação da Súmula nº 230 do TCU (continuidade da responsabilidade do gestor municipal sucessor):

 

[…] Tendo em vista que o período de gestão dos recursos expirou em 31.12.92, juntamente com o mandato do ex-Prefeito, e que o prazo para apresentação da prestação de contas inseria-se no período de gestão do prefeito sucessor, entendemos que a obrigação de prestar contas deve recair, à vista do princípio da continuidade administrativa, sobre o administrador empossado em 01.01.93, sem que isso venha, todavia, a exonerar o antecessor, caso não haja comprovação da boa e regular aplicação dos recursos por ele geridos. […] No caso, tendo o Sr. Algemiro assumido a Prefeitura em janeiro de 1993, cabia a ele, pelo princípio da continuidade administrativa, demonstrar a correta aplicação dos recursos cujo prazo para apresentação da prestação de contas inseriu-se em seu período de gestão.[374]

 

 

2.9  PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

 

 

2.9.1  Definição

 

Pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, os bens, direitos, interesses e serviços públicos estão à disposição do gestor público para atuação dentro dos limites e fins traçados em lei (princípio da legalidade), vedadas subjetividades e arbitrariedades. Assim, Gasparini (2003) preleciona:

 

Não se acham, segundo esse princípio, os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados.[375]

 

      Moreira Neto (2001) explica o fenômeno da identificação do interesse público:

 

Nas relações tipicamente privadas, de coordenação de interesses, o Direito trata os interesses isonomicamente, respeitando a presumida igualdade da vontade das partes para exercerem a autonomia com relação a seus respectivos interesses privados, para que os valorizem e deles disponham livremente. Nas relações tipicamente públicas, de subordinação de interesses, o quadro se inverte: a lei capta e identifica um determinado interesse geral, define-o como um interesse público e, prioriza seu atendimento sobre os demais interesses. Portanto, a norma legal, ao enunciar um interesse público específico, comete ao Estado, por qualquer de suas entidades, ou órgãos, ou mesmo a particulares, o encargo finalístico de satisfazê-lo, […] as competências, os direitos e os deveres jurídicos correlatos.[376]

 

      Em conseqüência, existe a necessidade de determinação legal para a alienação de bens, para a outorga de concessões, para a transação e a renúncia de direitos, para o relevo à prescrição, para as licitações e contratos. Veda-se a livre disposição de bens, direitos e interesses públicos porque a Administração atua em nome de terceiros (Carvalho Filho, 2001).[377] Faria (2001) vai além: “Assim, ao administrador público é defeso distribuir bens ou valores pertencentes ao Estado entre particulares: parentes, amigos, grupos e outros”.[378]

 

O mesmo ocorre quanto às condutas omissivas: “Não pode a Administração Pública deixa de usar os meios judiciais e extrajudiciais para repelir a turbação, o esbulho e a indevida utilização de áreas públicas”, giza Gasparini (2003).[379] “[…] É vedado à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou retardar providências que são relevantes ao atendimento do interesse público” (Medauar, 2000).[380] A autoridade pública que não apura a irregularidade de que tem conhecimento afronta o princípio da indisponibilidade.

 

      Eventualmente a lei confere ao agente administrativo competência discricionária para escolher a finalidade e o motivo. Ressalva Faria (2001), contudo: “Esta liberdade está contida nos parâmetros e limites da lei e no interesse público […], enquanto que o particular pode agir de acordo com sua vontade própria, dispondo livremente dos seus bens, desde que não contrarie interesses de terceiros”.[381]

 

      O gestor também dispõe de poderes e competências irrenunciáveis, salvo se previsto em lei. Figueiredo (1994) afirma: “Toda competência é por lei intransferível. É apenas delegável seu exercício, continuando, entretanto, como titular a mesma pessoa à qual a norma atribui competência”.[382]

 

2.9.2  Indisponibilidade versus Terceirização

 

      O princípio da indisponibilidade sofreu um arrefecimento, durante a gestão de Fernando Henrique Cardoso, em virtude da adoção da terceirização das atividades na Administração Pública Federal (Decreto nº 2.271, de 07/07/1997).[383] Ainda assim, o Decreto manteve a Administração na condição de senhora absoluta de seus bens, direitos, interesses e serviços públicos, posto que a terceirização encontra seus limites no próprio âmago da norma.[384]

 

      O preâmbulo do Decreto nº 2.271/1997 menciona que sua remissão legal básica é o art. 10 do Decreto-lei nº 200, de 25/02/1967.[385] Contudo, a ênfase governamental à normatização de um artigo depois de mais de trinta anos de sua primeira publicação parece-nos desnecessário anacronismo. Acreditamos que a citação da lei mais serviu como “conveniência” governamental, eis que o principal ponto de referência da terceirização seria a Reforma Administrativa de 1998, que só viria a ocorrer um ano depois, e a adoção do princípio da eficiência administrativa.[386]

 

       A terceirização da Administração Federal possui limites definidos. O art. 1º, § 1º do Decreto nº 2.271/1997 arrola que “serão, de preferência, objeto de execução indireta” as atividades de: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, mediante licitação. Há limites à livre inclusão de disposições nos instrumentos contratuais.[387] A execução indireta não se aplica às denominadas “atividades-fim” dos órgãos e entidades federais, ou seja, deverão estas continuarem a ser realizadas por servidores de carreira.[388]

 

2.9.3  Constituição de 1946

 

      Os textos dessa época carregam noções primárias da indisponibilidade do interesse público, eis que a idéia já permeia por alguns trecho de Cavalcanti (1956): “Os principais caracteres de todos os bens públicos são os seguintes: a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a imprescritibilidade”.[389] O serviço público era conceituado: “Pelo seu elemento material, pelo conteúdo de interesse geral e pela própria organização do serviço; pela predominância do interesse geral, em contraposição ao interesse privado, que justifica a empresa privada”.[390]

 

      Os funcionários públicos de meados do século XX detinham uma série de deveres e restrições: assiduidade, zelo, obediência, residência no local, sigilo e urbanidade; proibição das funções de gerência, comércio privado, usura e procurador de interesses.[391] Mas, ainda não havia uma doutrina específica para o gestor e/ou administrador público, tampouco o conceito de restrições e limites ao trato da coisa pública. As hipóteses penais previstas ao funcionalismo no Código Penal de 1940 eram escassas e de caráter genérico.[392]

 

2.9.4  Constituição de 1967

 

      Cretella Jr. (1983) informa que, no direito público, campeia a idéia da indisponibilidade dos bens e do interesse público por parte do administrador: “O interesse público não fica à mercê do agente público. Tem regras que o restringem. É intangível e indisponível. O administrador não é dono. É guarda ou fiscal da coisa pública. Sua vontade não conta”.[393]

 

      O doutrinador recua da intransigência quando o assunto converge aos serviços públicos de outorgados, concessionários ou permissionários:

 

O serviço público está afeto ao Estado, por excelência, mas, por exceção, pode ser disponível, outorgando-se ao particular. O princípio da indisponibilidade rege, entretanto, toda a outorga de serviço público, graduado-se em escala que vai desde o grau de indisponibilidade máxima ou total, passando pelo grau de indisponibilidade média, até atingir o grau da mínima […]. Os serviços públicos e policiais e judiciários são absolutamente indelegáveis, porque privativos do Estado, sob pena da falência real do próprio Poder Público. O administrador não pode outorgá-los nunca. Por outro lado, há serviços públicos que o Estado pode confiar a particulares, pessoas físicas ou jurídicas, que os executam em seu nome, cobrando tributos dos usuários.[394]

 

Cretella Jr. (1983) assim conceitua o princípio da indisponibilidade do serviço público: “A Administração não pode dispor dos serviços públicos afetos à sua atividade jurídica nem daqueles que, no campo da atividade social, impliquem o uso da força, para concretizar-se”.[395] Notamos que a definição é válida mesmo hoje no serviço público.

 

2.9.5  Constituição de 1988

 

      A Lei nº 9.784, de 29/01/1999, formaliza o princípio da indisponibilidade e a impossibilidade de “renúncia total ou parcial de poderes ou competências” pela Administração.[396] As alienações de bens e de terras públicas, as licitações e as concessões públicas ficam na dependência de leis e procedimentos administrativos específicos,[397] limitadores criados à livre disposição da res publica. O Decreto nº 2.271/1997 inaugura o processo de terceirização no serviço público.

 

2.9.6  Evolução do Princípio

 

      O princípio da indisponibilidade do interesse público evoluiu de forma semelhante ao princípio da continuidade administrativa.[398] Enquanto a doutrina administrativista estabelece que bens, direitos e serviços públicos não estão ao livre-dispor do gestor (um efeito da herança cultural patrimonialista), e que para tudo há limites legais, a legislação tratou de oferecer o suporte normativo. Outro bom avanço foi a responsabilização da conduta omissiva: o gestor sempre deve atuar de ofício para resguardar o interesse público, não se permitindo o desinteresse ou a acomodação. A terceirização da Administração Federal, promovida pelo Decreto nº 2.271/1997 mas restrita por contingências orçamentárias, não chegou a ameaçar a integridade do instituto.

 

2.9.7  Jurisprudência Exemplificativa

 

      A utilização do princípio da indisponibilidade pelo Tribunal de Contas da União tem caráter de resguardo dos poderes e competências da Administração Pública e do próprio órgão julgador:

 

O instituto da licitação, cujas linhas mestras foram traçadas na própria Constituição, decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, caracterizando-se pela imposição de restrições à liberdade do administrador na escolha do particular ou do licitante proponente, porquanto a Administração apenas poderá adotar a proposta mais adequada ao interesse público.[399]

 

[…] Os sucessores não podem usar o expediente de não abrirem inventário para eximirem-se de ressarcir o prejuízo causado ao Erário. Portanto, a União deve compelir os sucessores a recolherem o débito. Essa obrigatoriedade encontra fundamento no princípio da indisponibilidade dos bens públicos.[400]

 

 […] O TCU não tem competência para dispensar a correção monetária e os acréscimos legais que incidem sobre cada parcela do débito, como solicitado pelo recorrente, uma vez que se trata de dívida da União e, como tal, a Administração Pública se norteia por princípios como o da indisponibilidade do interesse público e o da legalidade.[401]

 

      Suas decisões também têm condenado a progressiva terceirização do Serviço Público na execução de atividades-fins – funções vitais à Administração Pública, que não poderiam ser exercidas por pessoas sem vínculos efetivos:

 

[…] Determinar ao INSS que adote as devidas providências, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, no sentido de fazer cessar a utilização de mão-de-obra terceirizada para a execução de atividade-fim da Autarquia, consistente na habilitação e formatação de benefícios no sistema de processamento de dados da Previdência Social.[402]

 

      O TCU manifesta-se contrariamente à possibilidade de julgamentos arbitrais no âmbito da Administração Pública:

 

A prerrogativa do árbitro de se valer do princípio da eqüidade significa a possibilidade de julgamento afastado do direito objetivo, o que afronta o princípio da legalidade, segundo o qual a Administração não pode fazer aquilo que não estiver expressamente autorizado em lei. Ademais, a eqüidade não pode ser utilizada quando existe a primazia do interesse de uma das partes sobre o da outra. Ressalte-se que a arbitragem […] visa reger a relação entre partes livres para dispor de seus direitos. Por conseguinte, é inaceitável a sua aplicação a pessoas de Direito Público, que não podem, de acordo com o princípio da indisponibilidade do interesse público, alienar os direitos que lhe cabem. Apenas aos particulares é dado o privilégio de fazer aquilo que não é proibido por lei.[403]

 

 

2.10  PRINCÍPIOS DA AUTOTUTELA E DA AUTO-EXECUTORIEDADE

 

 

2.10.1  Definição

 

      A autotutela e a auto-executoriedade da Administração Pública costumam ser mencionados como princípios independentes pela bibliografia administrativista. Contudo, consideramos que são institutos com características tão próximas e relacionadas que mereceriam ser estudados em um só item.

 

      Pela autotutela o controle da Administração “se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário” (Di Pietro, 1998).[404] Para Gasparini (2003), “a Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-lhe, assim, retirar do ordenamento jurídico os atos inconveniente e inoportunos e os ilegítimos”, via revogação ou invalidação.[405] Carvalho Filho complementa: “Não se trata apenas de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. […] Só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade”.[406]

 

      O princípio da autotutela é uma decorrência do princípio da legalidade e das súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, que informam que a Administração pode anular os próprios atos quando eivados de vícios de ilegalidade, ou revogá-los por conveniência ou oportunidade, respeitando-se direitos adquiridos e sendo admissível o controle judicial.

 

      A anulação ou revogação dos atos é ex officio, espontânea, podendo ocorrer pela revisão de legalidade ou de mérito (ou, conforme Moreira Neto, 2001, pela “juridicidade” ou “adequação ao interesse público[407]). Contudo, tal prerrogativa não passa dos atos administrativos, eis que, para atos e contratos regidos pelo direito privatístico, a nulidade deve ser declarada pelo Poder Judiciário.

 

      A autotutela possibilita a punição dos agentes que infringem normas legais ou regulamentares, explica-nos Faria (2001).[408] Para Di Pietro (1998), a conservação do patrimônio é outro aspecto garantido pelo princípio:

 

Também se fala em autotutela para designar o poder que tem a Administração Pública de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, sem necessitar de título fornecido pelo Poder Judiciário. Ela pode, por meio de medidas de polícia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservação desses bens.[409]

 

Oliveira (2001) dispõe que o exercício da autotutela administrativa haverá de respeitar limites formais. O cancelamento de um benefício remuneratório, por exemplo – e desde que haja boa-fé do beneficiário, servidor ou particular –, não implica a devolução dos valores eventualmente percebidos, salvo se existir previsão legal expressa (imposição de devolução dos valores percebidos de boa-fé e pagos por erro da Administração).[410]

 

       Ademais, para Oliveira (2001), são obrigatórios o devido processo legal administrativo[411] e a prévia comunicação ao interessado. Há necessidade de concessão de prazo de defesa ao particular ou ao servidor afetado, para que estes possam não somente contraditar os argumentos, mas trazerem elementos novos que habilitarão o Poder Público a tomar a melhor decisão no caso concreto.[412]

 

      Outro limitador é a impossibilidade de anulação de ato administrativo que tenha servido à prática de outro ato, conforme Gasparini (2003); exemplificando, seria vedada a anulação de um loteamento cujo registro de urbanização atendeu a todas as exigências documentais das autoridades administrativas.[413]

 

O princípio da auto-executoriedade é intimamente ligado ao da autotutela administrativa. Moreira Neto (2001) conceitua-o: “[…] Aptidão jurídica, reconhecida à Administração Pública, de deflagrar a aplicação executiva, direta, imediata e concreta da vontade contida na lei, empregando seus próprios meios executivos, até mesmo a coerção”.[414] Conforme Medauar (2000): “[…] Os atos e medidas da Administração são colocados em prática, são aplicados pela própria Administração, mediante coação, conforme o caso, sem necessidade de consentimento de qualquer outro poder”.[415]

 

      Moreira Neto (2001) explica-nos também:

 

O princípio da executoriedade implica em uma legitimação para a Administração Pública remover todos os obstáculos físicos que se interponham a execução da lei, com as cautelas referidas. Essa aptidão é um instituto típico do Direito Público e estranho ao Direito Privado, pois até mesmo fazer justiça pelas próprias mãos é defeso ao particular.[416]

 

Evidente que devemos permear a irresistível aplicação da força pelo princípio da presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo. Em contraposição à executoriedade da Administração a Constituição brasileira coloca à disposição dos usuários os “remédios constitucionais” (habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, ação civil pública), inclusive em medida acautelatória.

 

2.10.2  Constituição de 1946

 

      Não há conceito inequívoco de autotutela da Administração, apenas o de executoriedade – o qual, aliás, conforme Cavalcanti (1964), pouco difere do atual:

 

Executório é, portanto, aquele ato que possui as qualidades necessárias para que possa ter execução independentemente da intervenção de outra autoridade. Tem vida própria e não exige confirmação ou força executória por outro ato.[417]

 

      Executoriedade pressuporia ato complexo, com a participação de vários funcionários em instâncias administrativas diferentes, o poder-dever da Administração sobre a coletividade: “Haverá o concurso de vontades para um determinado fim, a conjugação de vontades que se completam e que não subsistem nem produzem efeito isoladamente”, conforme Cavalcanti (1964).[418] Atos meramente opinativos, esclarecedores, informativos (como pareceres, certidões etc.) não teriam eficácia executória, ou nem sequer seriam atos administrativos; daí, não se falar de presunção de legalidade e veracidade nesses:

 

[…] Teríamos de considerar os pareceres, informações e outros incidentes dos processos administrativos apenas como elementos que integram um ato administrativo. Este é propriamente a manifestação da vontade, a decisão, a resolução, a ordem.[419]

 

2.10.3  Constituição de 1967

 

      Iniciam-se nessa época as abordagens sobre a auto-executoriedade e a autotutela administrativas. Via de regra, os primeiros estudos de autores ligados à Constituição de 1967 distinguem, pelo menos, dois princípios distintos e uma multiplicidade de denominações diferenciadas de autor para autor.

 

Cretella Jr. (1983)[420] fez quatro abordagens distintas: os princípios da auto-executoriedade, autotutela administrativa, presunção da verdade e poder-dever.

 

      A auto-executoriedade também é denominada pelo autor de privilégio da ação de ofício, privilégio da execução prévia, privilégio do prévio ou do preliminar. É potestade pública, ato de imperium. Consiste no ato administrativo passar a ter eficácia imediatamente, assim que editado por autoridade competente, obrigando por si, independente de sentença ou outro título judicial. Com esta prerrogativa ou privilégio a Administração Pública coloca-se em situação de vantagem diante do particular na prossecução do interesse público.[421]

 

      No tocante à autotutela, Cretella Jr. (1983) preleciona ser: “prerrogativa pública que permite à Administração agir de modo direto, por si mesma, sem necessidade de recorrer à via judicial a fim de efetuar a defesa do bem público, ameaçado ou violado em sua integridade, ou de desfazer os próprios atos”[422], sendo semelhante à definição atual. A Administração vale-se da prerrogativa pública (privilégio/regalia especial) de efetuar a proteção da coisa pública com os meios habitualmente utilizados para a defesa do privado, agindo de modo imediato.

 

      Quanto ao princípio da presunção da verdade, o conceito trazido por Cretella Jr. (1983) é de que: “Os atos administrativos trazem em si a presunção da veracidade e da legitimidade, sendo, pois verdadeiros e legítimos até prova em contrário, cabendo o onus probandi a quem contestar-lhes tais atributos”.[423] Os atos administrativos propriamente ditos trazem em si essa presunção de legitimidade de boa-fé administrativa. Como se vê, esse princípio hoje em dia estaria mais ligado ao ato administrativo em si do que à Administração.

 

      Cretella Jr., por fim, apresenta-nos o princípio do poder-dever: “Os órgãos das pessoas jurídicas públicas, em determinadas condições, têm o poder-dever de tomar providências, editando atos, sempre que estejam em jogo interesses públicos ou direitos subjetivos públicos dos administrados”.[424]

 

      Franco Sobrinho (1980) separadamente dos princípios da executoriedade e da tutela administrativa. O primeiro é o que conduz a Administração à perseguição das pretensões: “Um ato, quando editado, não é apenas uma pintura gravada no papel, mas algo que constitui uma intervenção com exata projeção de validez jurídica ou não”.[425] O segundo, “visa manter todos e quaisquer atos dentro do permitido, nos limites apontados por lei, segundo os critérios de legalidade e de mérito”.[426]

 

      Moreira Neto (1976) distingue os institutos da executoriedade e da presunção de veracidade/legalidade.[427] Meirelles (1981), sobre o princípio do poder-dever de agir: “Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente com o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”.[428]

 

Ferreira (1981) conceitua o princípio da autovinculação: “Ao editar o regulamento, o administrador se autovincula, cria para si o dever de, nos casos práticos, ao aplicá-lo, não contrariar suas normas, não podendo invocar sua condição de autor da norma e do ato concreto, para agir diferentemente”.[429] Quanto à definição de auto-executoriedade, verifica-se claramente em Ferreira (1981) o espírito do vigente Regime Militar:

 

Para efetivação dos seus direitos, satisfação das suas pretensões, a Administração Pública não precisa, em princípio, recorrer ao Judiciário. Se o administrado ou servidor não atende às determinações da Administração, esta, com suas próprias forças (manu militari), procura obter a realização do que determinou.[430]

 

2.10.4  Constituição de 1988

 

      Sua positivação é sumular, conforme enunciados sumulares nº 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.[431]

 

2.10.5  Evolução dos Princípios

 

      Após a efervescência doutrinária e o intenso trabalho de conceituação, no âmbito da Constituição Federal de 1967, os princípios da autotutela e da auto-executoriedade experimentam atualmente um período de estabilidade (inobstante a fragilidade de sua positivação sumular) – o que também demonstra que são instituições plenamente absorvidas pelo Direito Administrativo.

 

2.10.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      A jurisprudência específica do Tribunal de Contas da União sobre a autotutela e a auto-executoriedade da Administração é escassa e está mais ligada a um conceito genérico de poder-dever administrativo – o que, aliás, embute-se em cada julgamento do Tribunal. Destarte, as multas administrativas devem ser cobradas dos responsáveis por atos irregulares e nomeações de cargos podem ser desfeitas. Exemplos:

 

Rejeitar, em parte, as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. […], e, em conseqüência, aplicar-lhe a multa prevista nos incisos II e III do art. 58 da Lei n. 8.443/92, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 165, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente na data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor.[432]

 

[…] Não realize novas remoções/remanejamentos de servidores anteriormente nomeados para cargos em comissão, por falta de amparo legal, anulando os atos assim praticados, sobretudo aqueles efetuados na vigência da Lei 9.421/96, de 24.12.96, que veda nomeação de parentes de juizes.[433]

 

      É interessante notar-se que, mesmo comprovada a eiva por irregularidades, um contrato administrativo não pode ser rescindido ou anulado ex officio pelo TCU em razão do princípio da separação dos poderes.[434] O Tribunal de Contas, porém, pode propor que o contrato administrativo seja renegociado com o fornecedor e, em caso de insucesso, determinar à autoridade administrativa o procedimento de sua anulação ou rescisão.[435]

 

 

2.11  PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

 

 

2.11.1  Definição

 

      O contraditório e a ampla defesa são princípios de características simbióticas; tão insitamente relacionados que, a exemplo da autotutela e da auto-executoriedade, jamais poderiam ser estudados senão conjuntamente. Di Pietro (1998) oferece-nos pertinente diferenciação entre os institutos:

 

O princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva o poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas. O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo, quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. […] Supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação.[436]

 

      Moreira Neto (2001) identifica e diferencia na Administração Pública os princípios da sindicabilidade, do devido processo da lei e do contraditório. Sindicabilidade é a: “Possibilidade jurídica de submeter-se qualquer lesão de direito e, por extensão, as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle”.[437] Pelo devido processo da lei, “[…] nenhuma decisão pode prescindir da observância de normas procedimentais mínimas, que garantam o conhecimento, em geral; a intervenção, na forma admitida; e a sindicabilidade, na acepção mais ampla”.[438] Finalmente, o princípio do contraditório, “que basicamente determina que se ouçam todas as partes envolvidas […]”.[439]

 

      O Brasil adotou o denominado Sistema Inglês, ou sistema de jurisdição única, onde somente o Poder Judiciário possui a atribuição de, quando provocado, dizer, em caráter definitivo e imutável, o direito aplicável a determinado caso concreto. Já o Sistema Francês, ou sistema do contencioso administrativo, é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da Administração, ficando estes sujeitos à jurisdição especial (dual) do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa.

 

      No Brasil, a inafastabilidade da jurisdição como competência do Judiciário encontra-se expressa em incisos do art. 5º da Constituição de 1988. A recente Lei nº 9.784/1999 garante os princípios do contraditório e da ampla defesa também aos processos administrativos federais. Nesse sentido, afirma Mello (1994) com propriedade:

 

É ao Poder Judiciário e só a ele quem cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis.[440]

 

2.11.2  Constituição de 1946

 

      Cavalcanti (1956)[441] informa-nos que o sistema dos tribunais administrativos, vigente à época, é o judicial, com base na limitação de poderes e obedecendo aos modelos belga e da common law:

 

A supremacia da lei e a conseqüente intervenção do Poder Judiciário para conhecer a violação de todos os direitos individuais praticados pelo Poder Executivo e pela administração em geral, veio a estabelecer o regime da unidade da jurisdição, mesmo naquela esfera reservada anteriormente à competência dos tribunais administrativos. O chamado contencioso administrativo foi totalmente abolido pela República.[442]

 

      Contudo, o processo administrativo ainda era inconsolidado e não possuía características de uniformidade e de legalidade – o que, atualmente, seria inconcebível ao Estado de Direito. “[…] As normas formais a que devem atender as relações entre os particulares e a administração, ou entre os funcionários e a administração, não obedecem a disposições uniformes mas se acham consagradas ou nas praxes administrativas ou em normais legais esparsas”.[443]  Apesar disso, para Cavalcanti (1956), “todas elas obedecem à mesma finalidade: o esclarecimento das autoridades administrativas […] para decidir sobre direitos subjetivos ou interesses e solver as controvérsias entre particulares (funcionários ou não) e o Estado”.[444]

 

      Nenhuma menção é feita por Cavalcanti (1956) ao contraditório e à ampla defesa do interessado – eis que as regras dos processos administrativos, como visto, giravam em torno de praxes e leis fragmentadas. Mesmo assim, o autor comenta que havia prazos para recursos, a partir da ciência do interessado[445], e que esses recursos foram limitados em quantidade pelo Decreto nº 24.848, de 23/12/1931, prevenindo abusos como pedidos intermináveis de reconsideração.[446]

 

      A Carta Magna de 1946 consagra o sistema de jurisdição una[447] e a ampla defesa em processos administrativos instaurados para a demissão de funcionários públicos estáveis.[448]

 

2.11.3  Constituição de 1967

 

      Meirelles (1981) repisa que o sistema brasileiro contemplado na Carta Magna de 1967 [449] é o de jurisdição única: “Para a correção judicial dos erros administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas, a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo direito comum, e recorrerão ao mesmo Poder Judiciário – uno e único”.[450]

 

      A Emenda Constitucional nº 7, de 13/07/1977, dispôs sobre a criação de dois contenciosos administrativos, sendo o primeiro com base no art. 111, para julgamento de litígios decorrentes das relações de trabalho dos servidores da União, suas autarquias e empresas públicas; o outro, fundado no art. 203, para julgar questões fiscais, previdenciárias e acidentárias, mas “sem poder jurisdicional”.

 

      Todavia, permanecendo inalterado o artigo 153, § 4º, combinado com o artigo 122, inciso II, da Constituição de 1967, [451] não ficou afastado o recurso à Justiça comum em nenhuma das hipóteses. Meirelles (1981) critica duramente a Emenda nº 7/1977: “Diante da inutilidade desses semi-contenciosos, nos termos em que estão concebidos, naturalmente nunca serão implantados, e, se o forem, nenhum resultado prático trarão para a Justiça e para as partes, uma vez que não encerrarão o litígio”.[452]

 

      De fato, Di Pietro (1998) relembra que o contencioso administrativo nunca chegou a ser instituído, apenas recebeu o mesmo nome que o instituto detém noutros países: “A sua instituição apenas teria significado a instituição do princípio da exaustão das vias administrativas para ingresso em juízo […]”.[453]

 

2.11.4  Constituição de 1988

 

      Novamente o sistema de jurisdição una foi eleito pelo legislador constitucional,[454] e os princípios do contraditório e da ampla defesa administrativa encontram-se positivados na Constituição Federal de 1988.[455] Meirelles (1990) pondera que a terminologia do art. 5º, inciso LV, que assegurou o contraditório e a ampla defesa “aos litigantes em processo administrativo”, ao invés de “aos acusados”, acabou por jurisdicionalizar o processo administrativo, posto que nunca houve preocupação com a oferta dos princípios a “litigantes”.[456]

 

      Na legislação ordinária, a Lei nº 9.784/1999 positivou e consagrou a motivação das decisões administrativas,[457] um fator essencial para o exercício do direito de defesa e do contraditório dos administrados em litigância administrativa. O mesmo ocorreu na Lei nº 8.666/1993.[458] A Lei nº 9.503/1997, que instituiu o novo Código de Trânsito nacional, criou jurisdição administrativa específica contemplando a ampla e prévia defesa e o contraditório para os acusados de infrações de trânsito.[459]

 

2.11.5  Evolução dos Princípios

 

      A evolução dos princípios em tela é notável. Foi sacralizado pelo legislador constitucional, como base imutável, o princípio da jurisdição única no ordenamento brasileiro (inabalável mesmo após a Emenda Constitucional nº 7/1977). Dessa forma, observou-se nos últimos anos a elaboração de leis que, cada vez mais, exaltaram os institutos do contraditório e da ampla defesa – não só na livre possibilidade de submissão das controvérsias ao Judiciário, como também na crescente “jurisdicionalização dos processos administrativos” – termo usado por Meirelles (1990).[460] Predomina na doutrina atual a ênfase a instrumentos voltados “ao mais amplo resguardo, não só dos direitos como da própria dignidade do ser humano” (Moreira Neto, 2001). [461]

 

2.11.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      Os princípios do contraditório e da ampla defesa, na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, são flagrantemente processuais:

 

Os princípios do contraditório e da ampla defesa foram rigorosamente observados, a contrario sensu do alegado, conforme atesta a fase processual sub examine, uma vez que o responsável foi citado, apresentou suas alegações de defesa, que foram rejeitadas pela decisão ora reclamada. Da mesma forma, todos os argumentos apresentados naquela oportunidade foram adequadamente apreciados e a decisão questionada foi previamente motivada […]. Aduz ainda o reclamante que não foi apreciado o seu pedido de produção de prova. Tal fato suscitado diz respeito ao ônus da prova, cumprindo contra-argumentar que o convenente tem o dever de comprovar a regular aplicação dos recursos, ou seja, o onus probandi é seu e não do Tribunal de Contas da União, conforme prescrito no art. 93 do Decreto-lei nº 200/1967 c/c o art. 145 do Decreto nº 93.872/86.[462]

 

[…] O recorrente fundamenta o seu recurso unicamente em suposta infringência aos princípios do contraditório e da ampla defesa. No entanto, como observado em todos os pareceres, a alegação não procede, tendo em vista que o responsável foi devidamente citado, consoante comprova sua assinatura no documento de fls. 217/218 do volume principal (AR/MP), emitido pela empresa de Correios.[463]

 

      O TCU observa esses princípios também em caso de violação processual pelo próprio Tribunal, dando azo à anulação de decisões/acórdãos e ao dever de nova citação:

 

Considerando que o responsável não era mais prefeito no momento da citação e havendo nos autos outro endereço de referência, a unidade técnica incorreu em erro ao encaminhar a citação somente para a prefeitura e não tentar outros meios de localizar o responsável, incidindo no art. 247 do Código de Processo Civil […]. A citação realizada em desacordo com as prescrições legais conduz ao cerceamento do direito de defesa, com ofensa direta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, institutos elevados à categoria de garantia constitucional, previstos no art. 5º, inciso LV, da Carta Magna. Desse modo, entendo que padece de vício insanável de nulidade, não sendo possível a sua convalidação, razão pela qual deve ser declarada nula a citação e insubsistente o Acórdão recorrido.[464]

 

 

2.12  PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU DA ISONOMIA

 

 

2.12.1  Definição

 

      Todos são iguais perante a lei. O tratamento igual, isonômico e igualitário vale para todos os brasileiros e é estendido aos estrangeiros residentes e submetidos a nossa ordem jurídica. E, se todos são de fato iguais, há o direito de todos de receberem o mesmo tratamento da Administração Pública – o que significa isonomia objetiva.

 

      “A origem da isonomia foi exatamente para combater a tirania e a vontade absoluta do Executivo, que privilegiava determinada casta da sociedade, em detrimento das demais”, preleciona Mattos (1999).[465] Figueiredo (1994) sintetiza o princípio: “A generalidade da norma jurídica, portanto, a igualdade na lei, deve conduzir à igualdade perante a lei”.[466] Gasparini (2003) vai adiante: “É um princípio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administração Pública direta e indireta. […] Aplicável às pessoas físicas e jurídicas, embora encimado pelo título ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’.[467]

 

      Mattos (1999) comenta que o real espírito do instituto é o equilíbrio das relações humanas, onde a paridade cria direitos e obrigações para todos, “igualando os iguais e desigualando os desiguais”.[468] Figueiredo (1994) discorre sobre a correta hermenêutica do princípio – visto que a desigualação, em certos casos, não repugnará à Constituição:

 

A exata dimensão do princípio da igualdade é de grande importância no entendimento da discricionariedade, pois, se atento se estiver ao cumprimento do princípio, ver-se-á quando a Administração pode desigualar, quando pode agir adotando certos descrímenes e quando não pode, porque tais descrímenes não estarão […] em correlação com a discriminação efetuada.[469]

 

      Gasparini (2003) também atenua a rigorosidade do instituto para casos específicos que possam se converter em obstáculos ao desempenho eficaz da atividade administrativa:

 

A Administração Pública, é evidente, pode impor condições ou fazer exigências, conforme a hipótese, para a admissão de alguém na fruição de um serviço público (superação de período de carência), para a nomeação de alguém com o fito de titularizar um cargo público (estatura mínima para ser policial militar). O que não pode é favorecer alguém, excluindo outros de um dado benefício: discriminar por discriminar.[470]

 

      Nascimento (1997), num trecho definitivo, explica que o que a Lei Maior quer impedir é a discriminação com intenção:

 

A desigualdade inadmitida é aquela em que se desiguala por razão motivada e apoiada na finalidade de desigualar. Por isso, a igualdade pretendida, no texto constitucional, é relativa ou formal. Em outros termos, aquela em que se inadmite a ação desigualitária que não se apoie em princípios aceitos pelo ordenamento jurídico-constitucional ou que se embase na finalidade exclusiva de discriminar. Exigir-se que uma grande quantidade de artistas seja composta de negros quando se pretende filmar a saga de escravos, nada tem de discriminatório. A discriminação existiria se se contratassem artistas brancos para pintá-los de negros.[471]

 

      A licitação pública para a aquisição de bens, serviços, para alienações, locações e leilões, e o concurso público para ingresso nas carreiras da Administração Pública, indubitavelmente, são os magnos instrumentos de viabilização do princípio da isonomia.

 

2.12.2  Constituição de 1946

 

      A igualdade genérica (“todos são iguais perante a lei”) dos cidadãos foi prevista no art. 141, § 1º da Constituição Federal de 1946.

 

A primeira referência a licitações foi feita pelo Decreto-lei nº 2.206, de 22/05/1940, que previa três formas de aquisição por parte da Administração Pública Direta: concorrência pública, concorrência administrativa e coleta de preços.

 

      Os concursos para funcionários públicos foram exigidos pela Constituição Federal de 1946, no art. 186,[472] e pela Lei nº 1.711, de 28/10/1952, artigos 18 e 19,[473] que estipulavam, para a primeira investidura em cargos públicos, concurso de provas ou de provas e títulos. Porém, ainda não era obrigatório o concurso para os denominados “extranumerários” da administração pública, conforme lição do mestre Cavalcanti (1956):

 

Além dos funcionários dos quadros fixos, permanentes – que chamaremos estáveis – e que compreendem especialmente o conjunto de carreiras e cargos isolados considerados fixos, e providos de forma semelhante aos de carreira, existem os extranumerários. […] Esses funcionários são nomeados ou reconduzidos a título precário […] e terão seus salários fixados de acordo com a dotações orçamentárias em sua parte variável. Constituem, assim, a parte oscilante, instável, variável do funcionalismo.[474]

 

      Com total liberdade de indicação e contratação, os extranumerários foram arrolados em categorias pelo Decreto-lei nº 5.175/1943: contratados, mensalistas, tarefeiros e diaristas. A vinculação era ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme estatuído na Lei nº 3.780/1960.[475] Inobstante seu (aparentemente) frágil vínculo com a Administração, os extranumerários foram obtendo uma progressiva equiparação de vantagens para com os funcionários concursados: aposentadoria por idade e por invalidez incapacitante (Decreto-lei nº 3.768/1941) e estabilidade após cinco anos de serviço (Lei nº 2.284/1954).[476]

 

2.12.3  Constituição de 1967

 

      Os autores da época tinham uma definição de princípio da igualdade bastante similar à de hoje. Com base na igualdade genérica constitucional,[477] Moreira Neto (1976) afirma: “A Administração não pode fazer entre quaisquer pessoas outras distinções que não as existentes na Lei”.[478] Conforme Cretella Jr. (1983): “Os administrados que preenchem os requisitos prescritos nas leis e regulamentos têm o direito subjetivo público de exigir o mesmo tratamento por parte do Estado”.[479] Para Ferreira (1981): “Existe igualdade jurídica entre a Administração Pública, seus servidores e os administrados; ou, até mesmo, entre as várias Administrações Públicas”.[480] Franco Sobrinho (1980) reforça a que: “[…] Diante da mesma lei ou norma, na relação jurídica os casos iguais tenham igual tratamento ou que o comportamento da Administração não possa discriminar […] em face de idênticos fatos (causas) dando a uns e a outros não”.[481]

 

      A obrigatoriedade de licitações para compras, obras, serviços e alienações, na administração direta e autárquica federal, foi estipulada pelo Decreto-lei nº 200, de 25/02/1967, artigos 125 a 144.[482] A Lei nº 5.456, de 20/06/1968, estendeu a obrigação do procedimento licitatório a Estados e Municípios.

 

      Com o fim do período militar, o início da Nova República e o primeiro dos congelamentos econômicos (Plano Cruzado), surge o Decreto-lei nº 2.300, de 21/11/1986, vindo a reunificar e a ampliar o espectro de especialização das licitações públicas na Administração Pública centralizada e autárquica. Também disciplinou a matéria dos contratos administrativos.

 

      Quanto aos concursos públicos, Pontes (1968) registra que a Lei nº 5.117, de 27/09/1966, exigiu concurso público para provimento de cargos e empregos públicos da Administração Direta, órgãos autônomos e entidades estatais ou paraestatais, “aplicando-se essa lei à admissão de pessoal com vinculação jurídica estatutária ou trabalhista (funcionário ou empregado)”.[483] Como se vê, a figura do empregado celetista na Administração Pública ainda era tolerada – uma evolução dos “extranumerários” do Decreto-lei nº 5.175/1943.

 

      Iniciam-se nessa época os concursos públicos para a Administração Indireta. O Decreto-lei nº 72, de 21/11/1966, exige concurso para a admissão de pessoal no Instituto Nacional de Previdência Social (autarquia); o Decreto-lei nº 266, de 28/02/1967, prevê concurso de provas e títulos para empregados da Caixa Econômica Federal (empresa pública).

 

      Mas, foi somente com a promulgação da Constituição de 24/01/1967 que o concurso público passou a ser obrigatório para o provimento de todos os cargos públicos, excetuados os em comissão.[484] Rosa (2002) explica que Emenda Constitucional nº 1/1969,[485] porém, retornou a questão ao molde anterior, qual fosse, a necessidade da investidura em cargo público ser antecedida de concurso público somente na primeira investidura – ou seja, dispensando-se claramente o concurso no tocante aos provimentos derivados.[486]

 

      O instituto da isonomia foi contemplado desde então nos concursos públicos, conforme se aduz do trecho a seguir (Pontes, 1968):

 

Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, independentemente de sua naturalidade, das suas condições pessoais de fortuna, de família, de classe ou de qualificação social, uma vez que todos são iguais perante a lei; a lei pode, no entanto, estabelecer, para o acesso aos cargos públicos, requisitos objetivos de idade, de sexo, de títulos científicos, de experiência profissional, de idoneidade e outros, que não importem discriminação do ponto de vista social, político, familiar ou de origem; […] não apenas os cargos públicos propriamente ditos, conforme são definidos pelas leis estatutárias, mas todos os cargos ou empregos do serviço público estatal (União, Estados-membros e Municípios e respectivas autarquias) e paraestatal.[487]

 

      Contudo, nem tudo era tão perfeito naquela época como acreditava o autor do fragmento anterior. Os concursos e seleções públicas ainda detinham subjetividades na forma de divulgação, na distribuição das vagas e, especialmente, nos critérios de seleção. O acesso ao serviço público às minorias e deficientes físicos era restrito. Ademais, existiam os inefáveis concursos internos, destinados a promoções intra-corporis apenas para os funcionários ou empregados da órbita da respectiva autarquia/entidade – frutos da Emenda nº 1/1969.

 

      Pereira (1998) conclui que a Reforma Administrativa de 1967 gerou duas conseqüências inesperadas e indesejáveis:

 

[…] De um lado, por permitir a contratação de empregados sem concurso público, facilitou a sobrevivência de práticas patrimonialistas e fisiológicas. De outro, por não se preocupar com mudanças no âmbito da administração direta ou central, […] deixou de realizar concursos e de desenvolver carreiras de altos administradores. O núcleo estratégico do Estado foi, na verdade, enfraquecido indevidamente através da estratégia oportunista do regime militar, que, ao invés de se preocupar com a formação de administradores públicos de alto nível selecionados através de concursos públicos, preferiu contratar escalões superiores da administração através das empresas estatais.[488]

 

2.12.4  Constituição de 1988

 

      A Carta Magna de 1988 estabelece que, sem distinção, todos (homens e mulheres) são iguais perante a lei,[489] e, por decorrência, submetidos à igualdade de tratamento pela Administração. Respeito igualitário é também merecido pelos contribuintes dos tributos que custeiam a Administração Pública.[490]

 

      O atual regramento federal para as licitações e contratos administrativos é a Lei nº 8.666, de 21/06/1993,[491] que faz referência expressa ao princípio da isonomia.[492] A Lei nº 10.520/2002 instituiu nova modalidade licitatória, o pregão, mais ágil e afinado com o princípio da eficiência sem perder de vista a isonomia dos concorrentes.

 

      O art. 37 da CF/1988 consagrou o concurso público como forma de ingresso a cargos e empregos públicos.[493] A exigência de concurso foi estendida a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista em todas as esferas administrativas. Rosa (2002) comenta que o legislador constituinte reconheceu que, na Constituição anterior, “havia se tornado em um mero mecanismo de apadrinhamento” a possibilidade existente de que, por lei, fossem criados cargos efetivos aos quais seria dispensável a figura do concurso público.[494]

 

      A prática dos concursos internos foi extinta; nesse ponto, Pereira (1998) critica que fez a nova Constituição, “através de um sistema de concursos públicos ainda mais rígido, inviabilizar que uma parte das novas vagas fossem abertas a funcionários já existentes”.[495]

 

      Por curto prazo de tempo findaram-se os celetistas, “extranumerários” e demais formas de burla ao concurso público. Porém, ultimamente a Administração Pública Federal tem optado pelo retorno da instabilidade aos cargos e funções públicas: a contratação por tempo determinado para necessidades temporárias (mediante seleção simplificada)[496] e o Regime de Emprego Público Federal.[497]

 

      “Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”. Este brocardo é o ponto básico da política de afirmação das desigualdades, recentemente introduzida e ainda em debate no mundo jurídico nacional. A Lei nº 7.853, de 24/10/1989,[498] e o Decreto nº 3.298, de 20/12/1989, introduziram políticas de integração para as pessoas portadoras de deficiência e estabeleceram cotas mínimas de aprovação de deficientes físicos em concursos públicos.[499] O Projeto de Lei nº 6.912/2002 (“Estatuto da Igualdade Racial”), em fase de tramitação, estabelece um mínimo de 20% das vagas nas universidades públicas e privadas, nos concursos públicos e nos contratos do Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior (FIES) para os afrodescendentes.

 

2.12.5  Evolução do Princípio

 

      O princípio teve um progresso substantivo. A isonomia irrestrita sempre foi consagrada ao longo das Constituições Federais – o que mudou foi sua forma de concretização. A doutrina sobre o assunto desenvolveu-se sobremaneira na época da Carta Magna de 1967, de tal sorte que as referências de hoje são praticamente idênticas. O legislador preocupou-se em, ao longo dos anos, estabelecer disposições legais que, cada vez mais, garantissem a igualdade no tratamento aos candidatos a cargos públicos, aos particulares contratantes com a Administração, aos contribuintes de impostos. Nos últimos tempos a mais notável evolução foi a política de afirmação das desigualdades, que as reconhece e as utiliza como justificativa ao oferecimento de oportunidades a minorias desprivilegiadas.

 

2.12.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      O Tribunal de Contas da União tem se manifestado, em suas decisões, pela observância do princípio especialmente durante a análise de certames licitatórios, cuja lei reguladora (Lei nº 8.666/1993 e alterações) carrega ínsita a preocupação com a igualdade de chances entre os concorrentes e com o julgamento objetivo e impessoal das propostas. Exemplos:

 

[…] Encaminhe os convites a fornecedores diversos daqueles comumente convidados, em especial os atos convocatórios destinados à aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar, e divulgue-os de forma a atingir um maior número de empresas, em observância aos princípios da isonomia, igualdade e moralidade, norteadores das licitações públicas, objetivando evitar o cerceamento do caráter competitivo dos respectivos certames e o conseqüente direcionamento das contratações - arts. 3º, 20, parágrafo único, e 22, § 6º, da Lei nº 8.666/93.[500]

 

[…] Abstenha-se, doravante, de incluir cláusulas ou condições em instrumentos convocatórios que permitam o julgamento subjetivo das propostas licitatórias, contrariando o princípio da isonomia, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e art. 3º da Lei nº 8.666/93.[501]

 

[…] Os princípios da isonomia e da igualdade foram desrespeitados à medida que interessados, que deveriam ser tratados igualitariamente, foram tratados de forma diferente. Ao chamado da administração para apresentarem proposta para o objeto especificado, houve possíveis licitantes que empregaram seus esforços desconhecendo que o INSS aceitaria objeto diferente do licitado. Essa troca de objeto caracteriza desrespeito ao art. 44, §2º da Lei nº 8.666/93, no qual não poderiam ser consideradas vantagens não previstas no edital.[502]

 

      Quanto às tentativas de contratação de servidores públicos sem concurso, são práticas que se chocam frontalmente com as disposições constitucionais e com o princípio da igualdade, merecendo a devida repulsa de tribunais de segunda instância:

 

FUNCIONÁRIO PÚBLICO – Primeira Investidura – Nomeação sem prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos para cargo essencialmente de carreira – Inadmissibilidade – Preservação do princípio da moralidade administrativa – Ação Popular procedente – Ressarcimento de lesão ao Erário – Votos vencidos.[503]

 

 

2.13  PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DO ATO

 

 

2.13.1  Definição

 

Todo ato administrativo vinculado deve ser claramente motivado por razões de fato e de direito. Atos discricionários são, em princípio, indiferentes quanto à motivação – exceto se isso for exigido pela constituição estadual[504] ou normativos específicos.

 

      Sobre o assunto, buscamos a brilhante introdução de Meirelles (1990):

 

No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, ambições, seus programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem eficácia jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo. Ora, se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, claro está que todo ato do Poder Público deve trazer consigo a demonstração de sua base legal e de seu motivo. […] Desconhecida ou ignorada sua legitimidade, o ato da autoridade provocará sempre suspeitas e resistências, facilmente arredáveis pela motivação.[505]

 

Moreira Neto (2001) pronuncia-se acerca do princípio:

 

Motivar é enunciar expressamente, portanto explícita ou implicitamente, as razões de fato e de direito que autorizam ou determinam a prática de um ato jurídico. O Estado, ao decidir, vincula-se ao dispositivo legal e aos fatos sobre os quais se baseou, explícita ou implicitamente, para formar convicção: no Direito Público, decidir é vincular-se: não há decisões livres.[506]

 

Braz (2001) cita que Platão, em “As Leis”, já alertava sobre a importância de os governantes explicarem aos cidadãos as leis que elaborassem, expondo-lhes as razões de ser no preâmbulo.[507] Conforme Di Pietro (1998): “[…] Por meio da motivação, é possível verificar a existência e veracidade dos motivos e a adequação do objeto aos fins de interesse público impostos pela lei”.[508] Figueiredo (1994) é cabal: “Não se concebe possa a Administração permitir a alguns o que nega a outros, sem qualquer motivação. Tal proceder não é abrigado pelo ordenamento jurídico. Muito pelo contrário. É rejeitado”.[509] Por fim, Mattos (1999): “Não se admite, em hipótese nenhuma, que decisões públicas sejam desarrazoadas ou imotivadas”.[510]

 

       “A motivação é ainda obrigatória para assegurar a garantia da ampla defesa e do contraditório. […] Sempre que for indispensável para o exercício da ampla defesa e do contraditório, a motivação será constitucionalmente obrigatória”, assevera Meirelles (1990).[511] Para Mattos, a motivação é importante: “Não só no controle da prática de arbitrariedades, como sobretudo, para verificar se a fundamentação e os motivos são verdadeiros ou tentam camuflar uma situação inexistente”.[512] Gasparini (2003) adverte: “Pode-se afirmar que a falta e motivação ou a indicação de motivos falsos ou incoerentes torna o ato nulo, conforme têm entendido nossos tribunais”.[513]

 

      Não devemos confundir a motivação com os motivos do ato: “Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo”, enquanto que “motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram”, nas hialinas palavras de Di Pietro (1998).[514]

 

      Sobre o tempo e a forma de expressar a motivação (Gasparini, 2003):

 

A motivação deve ser prévia ou contemporânea à prática do ato. Observe-se que para atender a essa exigência não é absolutamente necessário que do ato conste a explicitação do motivo. Assim, estará atendida a disposição legal se a título de motivação for indicado que o ato é praticado em razão do que consta no processo administrativo tal e qual ou que está calcado no parecer de folhas tais. Nesses casos, o conteúdo do processo e as conclusões do parecer constituem a motivação dos respectivos atos.[515]

 

      A fundamentação tardia ou intempestiva dos atos, apresentada depois da impugnação em juízo e que “não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada”, torna-os ilegítimos e invalidáveis (Mello, 1994).[516]

 

      Em alguns atos de discricionariedade administrativa, especialmente os que dependem de “apurada apreciação e sopesamento dos fatos e regras jurídicas em causa”, torna-se imprescindível a motivação detalhada, conforme Mello (1994).[517] O próprio autor exemplifica: “É o que sucede na tomada de decisões em procedimentos nos quais exista uma situação contenciosa, como no chamado processo administrativo disciplinar” e em licitações.

 

      Moreira Neto (2001) informa que o princípio da motivação do ato é uma conseqüência do devido processo da lei (Constituição de 1988, art. 5º, inciso LIV).[518] Mello (1994) também rememora o arrimo constitucional do art. 1º, inciso II: a cidadania como um dos fundamentos da República.[519] Figueiredo (1994) aduz, com esforço, que o instituto provém do art. 93, inciso IX da Constituição, que obriga as decisões administrativas dos tribunais a serem motivadas: “Ora, se, quando o Judiciário exerce função atípica – a administrativa – deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?”.[520]

 

Na órbita federal, o princípio está expressamente consagrado na Lei nº 9.784/1999 (regulamento dos procedimentos administrativos).

 

2.13.2  Constituição de 1946

 

      A doutrina é escassa e registra as dúvidas quanto aos conceitos de motivo e motivação do ato administrativo, conforme depõe Cavalcanti (1964):

 

Alguns entendem que a essas condições gerais [do ato administrativo] deve se acrescentar também os motivos. Não nos parece que essa exigência tão peculiar ao direito administrativo francês tenha tanta justificativa entre nós, no momento que a análise dos motivos não se inclui no exame da validade ou eficácia do ato, inaplicável ainda entre nós, a teoria do desvio do poder. […] O exame dos motivos só de pode referir à existência efetiva desses motivos e que os motivos alegados não excedam os limites da competência da autoridade administrativa. O que exclui a apreciação da conveniência e oportunidade.[521]

 

      Complementa o douto mestre:

 

[…] Não confundir o exame do mérito, da conveniência, da oportunidade do ato, com a motivação, isto é, a verificação da existência de motivos reais, e com base legal invulnerável. Neste caso, a motivação poder-se-ia confundir com o conteúdo legal e jurídico do ato, com a existência real e efetiva dos motivos indicados. Se o motivo alegado, principalmente no exercício de uma faculdade discricionária, não existe, a proteção judicial poder-se-á exercer porque, então, a falta de realidade do motivo torna legítimo o uso da faculdade discricionária.[522]

 

2.13.3  Constituição de 1967

 

      Escassa doutrina também nessa época. Meirelles (1981) interpreta a motivação do ato administrativo como uma decorrência do princípio da finalidade:

 

O ato praticado em desvio de finalidade […] ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. Dentre os elementos indiciários do desvio de finalidade está a falta de motivo ou a discordância dos motivos com o ato praticado.[523]

 

2.13.4  Constituição de 1988

 

      A Constituição de 1988 exige que apenas as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas[524] – embora haja divergências doutrinárias sobre o assunto e sobre a extensão do alcance da norma constitucional.[525]

 

      Quanto à Administração Pública Federal, o princípio da motivação do ato está positivado na Lei nº 9.784/1999.[526] O artigo 50 do referido diploma arrola as possibilidades em que a motivação dos atos, com a respectiva indicação de fatos e fundamentos jurídicos, é obrigatória. O § 1º do artigo reza que a motivação deve ser “explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas”; os §§ 2º e 3º tratam da formalização das motivações.


2.13.5  Evolução do Princípio

 

      A recente evolução doutrinária do instituto foi muito mais marcante do que a legislativa. Nesse sentido, a doutrina incipiente até a vigência da Constituição de 1967 ganhou força e definição após a promulgação da Constituição de 1988 – reforçada, principalmente, pela Lei nº 9.784/1999. Mas a legislação nacional poderia ter evoluído mais, inclusive alcançando os atos discricionários, que são os que escondem as maiores arbitrariedades e afrontas à segurança jurídica sob o cômodo manto da “conveniência administrativa”.

 

2.13.6  Jurisprudência Exemplificativa

 

      O Tribunal de Contas da União propugna pela existência de motivação em atos administrativos que, por exemplo, prevejam a construção de novos imóveis públicos:

 

[…] Ausência […] de qualquer argumentação no sentido de se demonstrar a necessidade de construção de uma nova sede, de forma a legitimar a despesa pertinente à elaboração dos correspondentes projetos executivos, em desrespeito ao princípio da motivação dos atos administrativos e à realização de procedimentos administrativos visando à edificação da nova sede, sem a devida confirmação de que tal obra atende aos interesses precípuos da administração pública, dado que, no exercício de 1995, esse Órgão adquiriu imóvel para essa finalidade e não houve, no período, alterações relevantes na estrutura do TRT/22ª Região que justifiquem a necessidade de construção de um novo prédio.[527]

 

      Idêntico raciocínio se deduz quando, nas licitações, a Administração Pública classifica ou desclassifica concorrentes do certame:

 

[…] Não houve a devida exposição dos motivos pelos quais concluiu pela desclassificação, remetendo-se apenas a itens do Edital. A decisão de desclassificação não comportou os pressupostos fáticos que justificassem o descumprimento de tais itens. O princípio da motivação está consagrada pela doutrina e jurisprudência e é necessária para evitar a ocorrência de subjetivismo no julgamento. A Lei nº 9.784/99 prevê, em seu art. 2º, caput, a obediência da Administração Pública ao princípio da motivação, e no parágrafo único, inciso VII, do mesmo artigo, a exigência de “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.[528]

 

      Mesmo os procedimentos administrativos rotineiros, segundo o TCU, devem estar com seus pressupostos e fundamentações legais claramente preenchidos, de forma a conferir-lhes inequívoca motivação:

 

[…] As alegações de defesa apresentadas pelos demais responsáveis não lograram elidir in totum as irregularidades objeto da denúncia que deu origem a esta Tomada de Contas Especial, nos termos da Decisão 250/95–TCU–Plenário, uma vez que parte das diárias foram concedidas sem a devida motivação e para servidores detentores de cargos cujas atribuições não condizem com o motivo das viagens.[529]

 

 

2.14 PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

 

 

2.14.1  Definição

 

Mais uma vez, dois princípios são tão proximamente concebidos e tratados pela doutrina que sua enunciação e tratamento, no presente estudo, só poderiam ser conjuntos.

 

      Ismail Filho (2002) acredita que “a lógica do razoável/proporcional tem como fundamento o senso comum de justiça, que está na base da civilização”.[530] Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, segundo o mesmo autor, embora possuam definições distintas, têm origem conexa:

 

O princípio da razoabilidade tem matriz no Direito anglo-saxônico, com destaque para o norte-americano, derivado da aplicação substantiva da cláusula do “due process of law”. Por sua vez, o princípio da proporcionalidade tem matriz européia, derivando das doutrinas proibitivas do Excesso do Poder. Foi desenvolvido pelo Direito Alemão. Entretanto, razoabilidade e proporcionalidade são princípios correlatos, que buscam delimitar a ação estatal a partir da relação meio/fim dos atos e normas jurídicas, tendo em vista a adequação, a necessidade e a proporcionalidade strictu sensu da medida a ser tomada.[531]

 

      O conceito de proporcionalidade, para Moreira Neto (2001): “[…] Justo equilíbrio entre os sacrifícios e os benefícios resultantes da ação do Estado”.[532] “Sentido de coerência lógica nas decisões e medidas administrativas, o sentido de adequação entre meios e fins” (Medauar, 2000).[533] Conforme Figueiredo (1994): “Resume-se […] em que as medidas tomadas pela Administração estejam na direta adequação das necessidades administrativas”.[534] Di Pietro (1998) vai além: “Essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto”.[535] Informa-nos Carvalho Filho (2001): “Significa que o Poder Público, quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido”.[536]

 

      Sobre a exegese do princípio da proporcionalidade, afirma Moreira Neto (2001):

 

A atividade estatal quase sempre demandará prestações ou restrições por parte de algum segmento de administrados em benefício geral ou no de outro segmento, conforme o que determine a lei, que as institui em tese, e a ação administrativa, que as impõe em concreto, mas quaisquer prejuízos de fato, que vierem a ser impostos, deverão estar sempre limitados pela justa (ou razoável) compensação entre a redução exigida e a vantagem decorrente. Quando esta reação for desequilibrada, seja na própria formulação da lei (legislativa), seja na sua aplicação concreta (desproporcionalidade administrativa), […] fica caracterizada a agressão ao princípio […].[537]

 

      No mesmo sentido, sobre a proporcionalidade, Medauar (2000) resume: “Consiste […] no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do fim público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins”.[538] Mello (1994) prossegue: “Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual”.[539]

 

      Quanto à conceituação do princípio da razoabilidade, Carvalho Filho (2001) explica-nos que se prende a padrões de aceitabilidade: “Qualidade do que é razoável, […] que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que é totalmente razoável para uns, pode não o ser para outros”.[540] “Sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras” (Medauar, 2000).[541] Faria (2001) relata: “A razoabilidade aparece como elemento norteador da Administração, orientando o seu agente à conduta que melhor atenda à finalidade da lei e aos interesses públicos de acordo com a conveniência e a oportunidade”.[542] Sintetizando, para Figueiredo (1994), seriam os “valores do homem médio”.[543]

 

      Moreira Neto (2001) perquire sobre os fundamentos da razoabilidade administrativa:

 

Se, por um lado, causas e efeitos são dados racionalmente referenciáveis um ao outro, comportando o emprego exclusivo da lógica do racional, por outro lado, interesses e razões são dados apenas experimentalmente referenciáveis, o que significa estarem a valorações subjetivas, o que demanda um outro tipo de lógica: a lógica do razoável. Não mais uma lógica para conhecer, mas uma lógica para decidir. […] Por exemplo: para se construir uma ponte, usa-se a lógica do racional; para se decidir se é necessário ou não construi-la, emprega-se a lógica do razoável. No primeiro caso, trabalha-se com causas e efeitos, e, no segundo, com razões e interesses.[544]

 

      Atrela-se à razoabilidade a proporção do ato-meio ao fim: as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que são jungidas. Caso contrário, não se considera que a razoabilidade administrativa prosperou. Conforme Figueiredo (1994): “A razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade”.[545]

 

      O instituto da razoabilidade tem aplicação especial como critério de limitação ao exercício da discricionariedade administrativa: conforme Moreira Neto (2001), a escolha da ação administrativa: “Deverá se dar dentro do possível, de conformidade com o objeto que se deseja realizar, e com uma razoável certeza de que se trata da escolha mais eficiente”; posto que “a grave inconveniência extrapola os limites legais da discricionariedade e caracteriza, portanto, uma ilegalidade”.[546] “Deve haver, pois, uma relação de pertinência entre a finalidade e os padrões de oportunidade e de conveniência”, sentencia Meirelles (1990).[547] Concluindo, afirma Mello (1994): “A Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”.[548]

 

      Costa (1993) dá-nos conceito inequívoco do que seja o padrão de aplicação da razoabilidade pública:

 

[…] A figura abstrata do gestor de interesse alheio, cuidadoso, diligente e atento, ou seja, aquele como se comporta como mandatário ou preposto. A este padrão, abstrato, é comparado o concreto comportamento do agente político, averiguando-se se agiu de acordo a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida, isto é, um administrador razoável. Nesse arquétipo, pouco importa as condições subjetivas do agente, nem sequer a consciência de estar ou não agindo corretamente, mas sim se a conduta está no padrão do administrador razoável, ou se denota ilícito exercício de arbitrariedade pelo administrador público incompatível com a moralidade pública.[549]

 

      Ainda sobre a conduta razoável do agente público, aduz Gasparini (2003): “A lei, portanto, não lhe permite, sob pena de ilegalidade, qualquer conduta não desejada pela lei, que somente aceita as coerentes”; logo, “nada que esteja fora do razoável, do sensato, do normal, é permitido ao agente público, mesmo quando atua no exercício da competência discricionária”.[550]

 

      Barroso e Barcellos (2003) analisam que o Judiciário pode invalidar atos legislativos ou administrativos quando:

 

a)  não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação);

 

b)  a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (vedação de excesso);

 

c)  não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade estrita).[551]

 

Quanto à aplicação dos princípios, Barroso e Barcellos (2003) ensinam que são, mais comumente, instrumentos na interpretação de outras normas do que parâmetros de justiça (dimensão material) – ou seja, fazem parte do processo intelectual lógico de aplicação de outras normas, de outros princípios e regras.[552] Citam exemplo: ao aplicar regra que sanciona uma penalidade administrativa em determinada conduta, o intérprete deve agir com proporcionalidade conforme a natureza e a gravidade da falta: “O que se estará aplicando é a norma sancionadora, sendo o princípio da razoabilidade um instrumento de medida. O mesmo se passa quando ele é auxiliar do processo de ponderação”.[553]

 

      Aspecto que tem merecido a atenção da doutrina é a responsabilidade que os assessores jurídicos da Administração Pública têm pela emissão de seus pareceres, em resposta a consultas de gestores públicos sobre aspectos jurídicos de contratos, exames de minutas de licitações etc. O Tribunal de Contas da União já se decidiu pela responsabilização do parecerista em caso de violação ao princípio da razoabilidade – ou seja, por opiniões manifestamente irregulares e irrazoáveis:

 

Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública. A mera inscrição do servidor ou empregado público, na Ordem dos Advogados do Brasil, não serve de passaporte para a impunidade por condutas que tenham papel determinante na ocorrência de danos ao erário ou de atos praticados com grave violação à ordem jurídica.[554]

 

      O posicionamento do TCU tem sofrido tentativas de mitigação pela doutrina. Motta (2001) lembra que “o parecer jurídico não é ato administrativo”,[555] tendo o gestor público total liberdade para acatá-lo ou não. O autor complementa que a responsabilização do assessor só deveria ocorrer em face de práticas comprovadamente delituosas:

 

[…] Na esteira dos art. 133 e 5º, LIII da C.F., os art. 32 da Lei nº 8.926/94 e 133 do Código do Processo Civil resguardam expressamente o advogado contra sua responsabilização pessoal por emissão de pareceres, ao dispor que este será responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar, estritamente, com dolo ou culpa. Não cabe, pois, ao intérprete julgar a motivação do parecer – tarefa esta extremamente subjetiva –, mas apenas verificar a ocorrência de intenção deliberada da pratica delituosa de prejudicar, ou a ocorrência de imprudência, imperícia ou negligência, atos estes que são indicativos de dolo ou culpa […].[556]

 

2.14.2  Constituição de 1946

 

      O princípio da razoabilidade é ignorado nos tratados de Direito Administrativo de Cavalcanti (1956)[557] e (1964).[558] Conforme mencionado em item anterior[559], àquela época ainda não havia uma cultura e tampouco uma doutrina de responsabilização de gestores públicos por atos desarrazoados; em sentido contrário, eram impostas aos funcionários públicos menos graduados (estatutários ou “extranumerários”) toda sorte de vedações e rigores de conduta. Buscava-se estritamente o princípio da legalidade nos atos da Administração Pública.[560]

 

2.14.3  Constituição de 1967

 

      Outra vez os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são desconhecidos pelos autores da época. Há menções na doutrina quanto aos excessos, como abuso de poder e desvio de finalidade[561], mas nada comparável à hodierna definição dos parâmetros de sensatez, proporção e razoabilidade administrativa. Aparentemente, o que a doutrina da época busca consagrar é o princípio da legalidade, a vinculação estreita do agente público à lei, sem margem a imprudências ou “experimentalismos”, conforme trecho de Meirelles (1965):

 

O princípio da legalidade impõe que o administrador público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo se restringe, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados na lei, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria Administração […].[562]

 

2.14.4  Constituição de 1988

 

      Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade estão positivados na Lei nº 9.784/1999.[563] A Carta Magna de 1988 não os explicita expressamente: valemo-nos da interpretação conjunta dos princípios da legalidade e da finalidade.

 

2.14.5  Evolução dos Princípios

 

      A construção da doutrina dos institutos da proporcionalidade e da razoabilidade só se deu em décadas mais recentes, sendo quase desconhecidos na vigência da Constituições de 1946 e 1967 (havia a supremacia do princípio da legalidade, até então). A exemplo do princípio da motivação do atos, estariam a carecer de melhor suporte legislativo para tornarem-se armas contra condutas desarrazoadas e desequilibradas.

 

2.14.6  Jurisprudência Exemplificativa