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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos grandes sonhos. [Hans Seyle]

 

Novidades 2004 è

 

             Medida liminar antes de instaurado o contraditório

 

 

No reino da liberdade as leis devem ser obedecidas porque têm em si mesmas o fundamento da sua legitimidade,      e não porque representam a vontade do titular de um poder dominador.                       Prof.Dr. Luiz Fernando Coelho in “Teoria Crítica do Direito”,  Curitiba,  UFPR, 1987.  p.169.

 

Impressionado com a gravidade do suporte fático apresentado pelo autor,    e diante da urgência,      o juiz defere medida liminar initio litis inaudita altera parte.          No prazo de dez dias,    o Réu dirige-se ao Tribunal com um  agravo de instrumento.                Essa solução é adequada à discussão de direito...

Mas... E quando,      para deferir a liminar,    o Juiz baseou-se em suporte fático incompleto e descontextualizado, ou mesmo falso ?

Ninguém duvida que o Réu pode se dirigir ao Juiz de primeiro grau e, completando a relação processual,  expor os fatos completos da causa e, ao fazê-lo, pedir nova decisão.              Mas tal comportamento poderia servir de pretexto a consolidar um dano enorme.  Premido pelo excesso de serviço, o Magistrado de primeiro grau recusa o reexame, alegando que a parte, se está inconformada, deveria recorrer ao Tribunal.    É o que faz o réu, agravando.     O Tribunal, igualmente sobrecarregado de trabalho,    não conhece o recurso. Diz que entre a ciência da decisão liminar e a propositura do agravo passaram-se mais de dez dias e que o prazo do recurso não é afetado pelo pedido do réu, em primeiro grau, o qual denomina de “pedido de reconsideração”.

Esse grave equívoco terminava suprimindo não um,    mas os dois graus de jurisdição porque – ao fim e ao cabo – nenhum órgão jurisdicional examina os fatos trazidos pelo réu.  Consolidava gravíssima lesão – baseada em má-fé do autor,   num apanágio à injustiça mitigando a credibilidade do sistema judicial.

Nem o juiz de direito ou o juiz federal,    nem o Tribunal,    examinaram os fatos da causa e a liminar baseada em fatos falseados não raro produz graves efeitos,  ou as vezes irreversíveis como no exemplo, de alimentos provisionais.

Nem o juiz de direito ou o juiz federal,    nem o Tribunal,    examinaram os fatos da causa e a liminar “transitava em julgado”,   não raro produzindo graves efeitos, as vezes até irreversíveis como é o caso, por exemplo, de alimentos provisionais.

Felizmente,  essa postura perde espaço,  como bem focaliza o trabalho do Bacharel Fernando Kwito.

Luiz Roberto Nuñesos PADilla

 

Medida liminar concedida antes de instaurado o contraditório e agravo de instrumento

 

Bacharel Fernando Kwito  

Faculdade de Direito da UFRGS

Porto Alegre 2003

 

Sumário

1. Apresentação do tema. 1.1 Agravo de instrumento contra decisão que indefere o pedido do réu, e mantém a liminar concedida antes de instaurado o contraditório; 1.2 Não conhecimento pelos Tribunais; 1.3 Desconhecimento do problema; 1.4 Impacto social negativo; 1.5 Relevância da discussão.

2. Construção do trabalho

2.1 Fontes; 2.2 Critérios; 2.3 Objetivos.

3. Elementos constitutivos do problema

3.1 Decisões interlocutórias e agravo de instrumento; 3.2 Medidas liminares; 3.3 Pedido de reconsideração; 3.4 Preclusão; 3.5 Princípio do duplo grau de jurisdição; 3.6 Princípios da ampla defesa e do contraditório; 3.7 Princípio da isonomia; 3.8 Princípio do juiz natural; 3.9 Princípio da economia processual.

4. Análise crítica

4.1 O pedido do réu que postula a revogação da liminar concedida antes de instaurado o contraditório não é pedido de reconsideração;  4.2 As medidas liminares e a preclusão;   4.3 Agravo de instrumento interposto pelo réu contra decisão que concede liminar inaudita altera parte ao autor: impossibilidade de conhecimento; 4.4 Agravo de instrumento interposto pelo réu contra decisão que indefere seu pedido, e mantém a liminar concedida inaudita altera parte ao autor: necessidade de conhecimento; 4.5 Necessidade de alteração Legislativa.

5. Conclusão

6. Bibliografia

 

 

1. Apresentação do tema

1.1 Agravo de instrumento contra decisão que indefere o pedido do réu, e mantém a liminar concedida antes de instaurado o contraditório

Considere-se a seguinte situação:

Proposta a ação, o magistrado defere a medida liminar pleiteada na inicial, inaudita altera parte, e determina a citação e intimação do demandado. Citado e intimado, inconformado com a liminar contra si deferida, lhe restam apenas duas alternativas: ou interpõe recurso de agravo de instrumento perante o Tribunal, no prazo de dez dias; ou apresenta ao juízo a quo, com sua resposta, ou mesmo antes dela, pedido de reforma da decisão que concedeu a liminar. Sobre esta segunda opção nos deteremos por ora.

Diante do pedido de reforma apresentado pelo demandado, o magistrado pode revogar a liminar concedida. Ou, ainda, pode indeferir este pedido, mantendo a decisão proferida no despacho inicial. A segunda hipótese é a que nos interessa.

Indeferido o seu pedido de reforma da decisão que concedeu a medida liminar inaudita altera parte, resta a interposição de agravo de instrumento perante o Tribunal, no prazo de dez dias.

Nesse passo, o problema, então, é o seguinte: deferida medida liminar antes de instaurado o contraditório, o prejudicado/demandado requer a reforma ao juízo a quo, ao invés de interpor agravo de instrumento diretamente perante o Tribunal; indeferindo o magistrado o seu pedido, lhe resta interpor agravo de instrumento.

 

1.2 Não conhecimento pelos Tribunais

Interposto perante o Tribunal, o agravo de instrumento contra decisão que indefere o pedido do réu, e mantém a liminar concedida antes de instaurado o contraditório tem, invariavelmente, um único destino: o não conhecimento. Isto porque, na imensa maioria das vezes (para não dizer totalidade), o lapso temporal decorrido entre a intimação da primeira decisão, que concedeu a medida liminar pleiteada na inicial, e a intimação da segunda, que indeferiu o pedido de reforma apresentado pelo demandado, é bem superior ao prazo para interposição de agravo de instrumento, que é de meros dez dias – o mesmo prazo que o juiz tem para decidir, aliás (C.P.C., art. 189, II).

A quase unanimidade das decisões dos Tribunais interpreta o pedido apresentado pelo réu, no intuito de reformar a decisão proferida inaudita altera parte, como pedido de reconsideração. Considera que o verdadeiro objeto da inconformidade não é a decisão que indeferiu o pedido de reforma, mas sim a primeira decisão, que concedeu ao autor a liminar. E entende que este pedido de reconsideração não tem o condão de interromper ou suspender o prazo recursal. Sendo assim, segundo este entendimento, ocorreu a preclusão: o agravo de instrumento é intempestivo, e como tal, não pode ser conhecido.

 

1.3 Desconhecimento do problema

Tal entendimento é, em nossa opinião, equivocado.

Na hipótese que propusemos, ao demandado restavam duas opções ao ser citado e intimado: agravar diretamente ao Tribunal, ou postular a reforma da decisão ao juízo a quo.

Interpondo agravo de instrumento diretamente no Tribunal, o demandado faz alegações e apresenta documentos que não foram, em nenhum momento, apreciados pelo juízo de primeiro grau, uma vez que a decisão agravada foi proferida antes de instaurado o contraditório. O Tribunal, ao apreciar as razões do demandado-agravante, algo que a primeira instância não fez, estará suprimindo um grau de jurisdição, e ferindo o princípio do juiz natural e da economia processual.

Por outro lado, se o demandado resolve pedir a reforma da decisão ao juízo de primeiro grau, e tal pedido vai indeferido, o agravo de instrumento que ele interpõe, como vimos, acaba não sendo conhecido. Isso porque seu pedido é entendido, erroneamente, como pedido de reconsideração. E dizemos erroneamente, porque só pode ser considerado pedido de reconsideração aquele veiculado pela própria parte que teve desatendida pretensão formulada ao juízo. No caso, houve pedido da parte ex adversa, antes de formada a relação processual. Assim, não conhecendo do agravo de instrumento contra decisão que indefere pedido do réu, e mantém a liminar concedida inaudita altera parte, o Tribunal fere os princípios da ampla defesa, do contraditório e da isonomia.

Sob essa perspectiva, a hipótese que ora apresentamos configura-se como verdadeiro problema: ao fazer o que faz, o Tribunal fere o princípio do duplo grau de jurisdição, do juiz natural e da economia processual; ao deixar de fazer o que deveria, viola os princípios da ampla defesa, do contraditório, da isonomia.

Entretanto, esse problema parece ser desconhecido tanto da doutrina quanto da jurisprudência.

Nossa pesquisa[1] não encontrou um único autor que tratasse especificamente dessa situação. Ao contrário, há autores, em profusão, que tratam do recurso de agravo de instrumento, e se limitam à reformular o velho entendimento de que o pedido de reconsideração não interrompe ou suspende o prazo recursal. Esses autores, no entanto, não diferenciam o pedido feito pela parte cuja pretensão não foi atendida pelo juízo (verdadeiro pedido de reconsideração) do pedido feito pela parte ex adversa, que teve seu direito atingido pelo provimento concedido ao pedido do autor. Esses autores ignoram as já referidas violações aos princípios informadores do processo.

No mesmo passo, a jurisprudência parece fechar os olhos para essa situação, reiterando, decisão após decisão, o mesmo entendimento: apreciando agravos, em clara violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, do juiz natural e da economia processual, ou deixando de conhecê-los, ferindo os princípios da ampla defesa, do contraditório e da isonomia. Nossa pesquisa encontrou poucos acórdãos sensíveis ao problema. A maioria deles provenientes de julgamentos da 14a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[2]. É muito pouco, se considerarmos o número de processos julgados pelos Tribunais.

 

1.4 Impacto social negativo

Como dissemos, ao fazer o que faz, e ao deixar de fazer o que deveria, o Tribunal fere seis princípios basilares do processo, a saber: da ampla defesa, do contraditório, do duplo grau de jurisdição, do juiz natural, da isonomia e da economia processual. Tais princípios são fundamentais diante da garantia constitucional do devido processo legal.

Essa circunstância dá ensejo a um problema que transcende a esfera restrita do Poder Judiciário, que é constituída pelos operadores do Direito (magistrados, promotores e advogados), e termina por atingir uma esfera muito mais ampla, constituída pelos consumidores do Direito: a sociedade.

O Direito, e conseqüentemente, seus aplicadores e intérpretes, não pode se pretender isolado da realidade social que o cerca. É certo que a Ciência Jurídica se materializa em sua característica normativa. Mas esta não é sua única característica ou conseqüência. O Direito nasce no seio da sociedade e, quando aplicado, volta perfectibilizando-se. Qualquer aplicação ou interpretação do Direito que ignore que seu destino é a sociedade nunca será correta e adequada, nunca realizará sua verdadeira função, e sendo assim será, não um caminho para a justiça e a paz social, mas sim um instrumento a serviço da desigualdade e da opressão, e conseqüentemente, da injustiça.

A interpretação dominante acerca da hipótese que ora propomos, em nosso entendimento, se enquadra nesta categoria. O suprimento de uma instância de manifestação cerceia o direito de defesa. O prejudicado, na pressa, premido pela medida contra si deferida, apresenta suas razões ao Tribunal. Suas chances de sucesso são reduzidas a uma só, enquanto que o autor, por outro lado, tem duas chances de conseguir a medida que pleiteou.

O desrespeito a princípios informadores fundamentais do processo, gera cerceamento de defesa e inobservância do devido processo legal. O resultado inevitável disso é um impedimento ao acesso à Justiça, entendido aqui não como um bloqueio à apreciação das questões pelo Poder Judiciário, mas sim como verdadeiro impedimento à prestação jurisdicional efetivamente adequada. Eis aí a maior conseqüência do problema que suscitamos: o impacto social devastadoramente negativo gerado pela insegurança que nasce de uma prestação jurisdicional inefetiva e inadequada.

 

1.5 Relevância da discussão

Se, como dissemos, há um problema que é desconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, e esse problema traz conseqüências que transcendem a esfera jurídica, atingindo a sociedade como um todo, então a relevância da discussão é patente e inquestionável.

Identificar a existência de um problema é o primeiro passo rumo à solução. Com efeito, impossível resolver um problema cuja existência desconhecemos. Identificá-lo, porém, não basta. É necessário, na medida do possível, definir sua verdadeira natureza, e encontrar o foco gerador do conflito. Feito isso, é preciso propor soluções, que serão debatidas e discutidas. Esse é o caminho para a solução.

Nossa intenção não é propor uma solução definitiva. Mas sim trazer à lume um problema que parece não ter sido notado até o momento; identificá-lo e descrevê-lo, analisando cada um de seus aspectos constitutivos; e então propor uma solução que, reconhecemos, não será perfeita e acabada. Mas será, pelo menos, passível de ser discutida pela comunidade jurídica. E, quem sabe, servirá para inspirar outros a proporem novas e diferentes soluções.

 

2. Construção do trabalho

2.1 Fontes

Nosso trabalho tem duas fontes de pesquisa: doutrina e jurisprudência.

Os autores pesquisados: Sônia Vieira, acerca da metodologia; Teresa Arruda Alvim Pinto, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini, Kazuo Watanabe, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Ovídio Baptista, com relação ao agravo de instrumento, às decisões interlocutórias, às liminares e à antecipação de tutela; Nélson Nery Júnior e Rui Portanova, sobre os princípios do processo civil; Eduardo J. Couture e João Baptista Herkenhoff quanto à hermenêutica jurídica.

Quanto à jurisprudência, pesquisamos as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferidas entre o ano de 2000 e o de 2002.

 

2.2 Critérios

Nosso critério, com relação aos autores pesquisados, levou em consideração a natureza do trabalho, que é filosófico e qualitativo. Sendo assim, como há autores em profusão que tratam do processo civil, limitamos nosso estudo àqueles que são mais proeminentes, e cujas obras são mais conhecidas.

No que diz com a análise jurisprudencial, nossa pesquisa limitou sua abrangência ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em função da notória qualificação da Corte, bem como em função da facilidade de acesso às decisões. No mesmo passo, o período pesquisado foi limitado entre 2000 e 2002, em razão da atualidade.

A divergência entre o entendimento dominante e o entendimento que ora propomos não existe na prática. Não há divisão na jurisprudência, e a posição que ora criticamos é amplamente majoritária. À exceção da 14a Câmara Cível (onde é pacífico o entendimento similar ao nosso), de dois acórdãos da 7a Câmara Cível, e um da 8a Câmara Cível, as demais Câmaras do Tribunal de Justiça gaúcho têm decidido de forma unânime no sentido de acompanhar o entendimento majoritário[3].

 

2.3 Objetivos

Tendo identificado um problema – o não conhecimento do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que indefere seu pedido e mantém a medida liminar concedida antes de instaurado o contraditório – direcionamos nossa pesquisa com vistas à responder as seguintes questões:

1. É correto o entendimento atual acerca do pedido de reconsideração?

2. A decisão que concede medida liminar antes de instaurado o contraditório preclui?

3. Pode o Tribunal conhecer do agravo de instrumento interposto contra decisão que concede a medida liminar inaudita altera parte, sem que o réu tenha apresentado previamente suas razões ao juízo a quo?

4. Pode o Tribunal deixar de conhecer do agravo de instrumento interposto contra decisão que indefere o pedido do réu e mantém a decisão proferida inaudita altera parte?

5. No caso ora em questão, a legislação processual atual é consentânea a um entendimento que englobe os princípios da ampla defesa, do contraditório, do duplo grau de jurisdição, da isonomia, do juiz natural e da economia processual?

 

3. Elementos Constitutivos do Problema

Antes de propor qualquer solução ao problema que é objeto deste trabalho, é necessário tecer alguns comentários acerca de certos pontos específicos. Com efeito, se pretendemos propor uma solução ao problema do não conhecimento do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que indefere seu pedido e mantém a medida liminar concedida ao autor inaudita altera parte, então é preciso analisar cada um dos elementos constitutivos de nosso problema, a saber: o agravo de instrumento e as decisões recorríveis através dele; as medidas liminares; o pedido de reconsideração; a preclusão; e, finalmente, os princípios do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa, do contraditório, da isonomia, do juiz natural e da economia processual.

 

3.1 Decisões interlocutórias e agravo de instrumento

O Código de Processo Civil, em seu art. 162, enumera e conceitua as três espécies de pronunciamentos praticados pelo juiz. São eles: sentença, ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa; decisão interlocutória, ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente; e despachos, todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.

É das decisões interlocutórias que nos ocuparemos.

Os conceitos apontados por diversos autores, acerca das decisões interlocutórias, são muito semelhantes.

Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini as conceituam como “o pronunciamento do magistrado de cunho decisório, independentemente de seu conteúdo específico (desde que não seja o conteúdo encontrável na previsão dos arts. 267 e 269), e que, por isso, não tem o efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau”[4].

Teresa Arruda Alvim Pinto as conceitua como “pronunciamentos judiciais de natureza decisória, que não tem como conteúdo as matérias previstas nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil e que, por isso, não põem fim, quer ao processo, quer ao procedimento, em primeiro grau de jurisdição”[5].

Como se vê, a questão fulcral com relação ao conceito de decisão interlocutória está na natureza do seu conteúdo, que é decisório, e não no seu efeito, pois consiste a decisão interlocutória num pronunciamento jurisdicional tendente a solver um impasse momentâneo, que necessita de decisão para que o processo prossiga.

Justamente por isso, não é possível fazer um elenco exaustivo de todas as decisões interlocutórias, porquanto toda e qualquer questão surgida no desenvolvimento do processo termina por gerar decisão judicial. Assim, são inúmeras as situações que exigem o pronunciamento, variáveis de acordo com as particularidades do litígio, do procedimento, ou mesmo da fase procedimental. São exemplos de decisões interlocutórias: a concessão de liminar, o deferimento ou não de determinada prova, o julgamento das exceções, entre outras.

As decisões interlocutórias são, pois, atos decisórios. É certo que a abrangência destes pronunciamentos é restrita à questão versada, dentro do processo, com o objetivo de impulsioná-lo a seu ato-fim, que é a sentença. Inobstante a restrição do pronunciamento, não se pode perder de vista que o juiz está julgando. E sendo assim, as decisões interlocutórias são recorríveis. O recurso adequado é o agravo.

Agravo é o recurso cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo civil, salvo se houver disposição expressa do legislador em sentido contrário.[6]

Pelo que se vê, o agravo é um só recurso, cabível de decisões interlocutórias ou daquelas a estas assimiláveis. É possível, no entanto, que tenha vários regimes jurídicos ou procedimentos. Os mais comuns são o agravo de instrumento e o agravo retido. O primeiro é que desperta o nosso interesse.

O agravo de instrumento deve ser interposto pela parte prejudicada por uma decisão interlocutória, no prazo de 10 dias. Consiste, necessariamente, em petição escrita, instruída com documentos, alguns obrigatórios, outros facultativos (C.P.C., art. 525). É protocolado diretamente no Tribunal, enviado por correio ou, ainda, por outra forma qualquer prevista na lei local (estadual).

Após a interposição do recurso, a parte tem três dias para juntar aos autos, no juízo a quo, cópia da petição do recurso e a lista dos documentos juntados (C.P.C., art. 526). Até pouco tempo atrás, o não cumprimento dessa disposição era causa de inadmissibilidade do recurso. Hoje, entretanto, isso só ocorre se a parte agravada argüir e provar o não cumprimento (C.P.C., art. 526, parágrafo único[7]).

Recebido o recurso, o relator pode ou não conceder efeito suspensivo. Se conceder, significa que a decisão recorrida não deverá produzir efeitos enquanto estiver tramitando o agravo. O agravado deverá ser intimado para apresentar contra-razões. Somente então, o agravo estará apto a ser julgado.

 

3.2 Medidas Liminares

São decisões liminares aquelas proferidas in limine, isto é, no limiar do processo. O pedido para sua concessão vem, geralmente, expresso na inicial ou na resposta do réu. Por isso, as liminares são concedidas, na maioria das vezes, antes mesmo de iniciada a fase instrutória. Não obstante, nada impede que o pedido seja feito em momento já avançado do processo. Tal circunstância não altera a natureza liminar da decisão, que se caracteriza por ser uma decisão interlocutória, proferida quando ainda não estão presentes nos autos todos os elementos necessários ao julgamento da lide. Em outras palavras, para conceder a medida liminar, o magistrado faz um juízo de cognição sumária[8].

As medidas liminares podem ser antecipatórias de tutela ou ter carga cautelar.

Tutela antecipatória, prevista no art. 273 do C.P.C., é aquela que tem como objetivo proteger o direito evidente. Requer, assim, o fumus boni iuris (fumaça do bom direito). É verdadeira tutela satisfativa, porquanto o que se concede ao requerente liminarmente, coincide (ao menos em termos práticos) com o que é objeto do pleito principal da demanda.

As medidas liminares com carga cautelar têm, como pressuposto essencial, o periculum in mora (risco de dano à eficácia da providência pleiteada), e sua finalidade é evitar ou minimizar este risco.

Como se vê, o que difere fundamentalmente as medidas liminares antecipatórias de tutela das medidas liminares com carga cautelar, é o pressuposto para sua concessão, e a correlata finalidade de sua aplicação.

Entretanto, pode ocorrer uma situação onde a antecipação dos efeitos da tutela desejada seja pressuposto para sua própria eficácia. Nestes casos, a medida é mista. Como dizem Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, “o art. 273, I, indubitavelmente introduziu no nosso sistema um tipo de tutela antecipatória com feições nitidamente cautelares, pois que, embora se exija, para sua concessão, fumus robusto, reforçado, veemente, se requer também que haja perigo de ineficácia do pronunciamento final, pressuposto que corresponde à função cautelar”[9].

Seja como for, antecipatória de tutela, cautelar ou mista, a medida liminar é sempre provisória, passível de ser posteriormente confirmada ou infirmada (pelo menos até a prolatação da sentença). É, portanto, como antes referido, baseada em juízo de cognição sumária.

 

 

3.3 Pedido de reconsideração

Diz Teresa Arruda Alvim Pinto que “o pedido de reconsideração é figura que, em hipótese alguma pode, a nosso ver, ser ignorada pelo estudioso do direito. A função do teórico do direito é criar teoria útil, e só se cria teoria útil se temos como um dos pontos de partida a realidade. Os pedidos de reconsideração são freqüentíssimos e, muitos deles, têm êxito. Cumpre, pois, considerá-los e analisá-los”[10].

Não há previsão legal, em nosso ordenamento positivo, para o pedido de reconsideração. Entretanto, pode-se dizer que ele vem, historicamente, convivendo com o agravo de instrumento[11]. A rigor, o pedido de reconsideração se tornou prática usual porque, como não tem previsão legal, não tem, via de conseqüência, procedimento previsto. Logo, não há preocupação com prazo, preparo, articulação das razões ou formação de instrumento.

A doutrina tradicional é unânime em frisar que o pedido de reconsideração não tem o condão de influir, quer suspendendo, quer interrompendo, na contagem do prazo para a interposição do recurso adequado contra a decisão cuja reconsideração se pleiteou[12]. Tal entendimento se fundamenta, basicamente, numa relação que se estabelece entre pedido de reconsideração e preclusão (que será objeto de análise no ponto seguinte), que ocorre não apenas para as partes, mas também pro judicato.

Importante salientar a diferença entre pedido de reconsideração e juízo de retratação.

O pedido de reconsideração é a provocação que a parte faz diretamente ao magistrado que proferiu a decisão, no sentido de tentar alterá-la (o que não significa que a decisão só possa ser alterada via provocação; pode, eventualmente, ser alterada ex officio). Já o juízo de retratação ocorre quando a parte, após interpor o agravo perante o Tribunal, informa ao juízo a quo sobre a existência do recurso. O magistrado que proferiu a decisão recorrida pode, ou não, manter sua posição. Como se vê, o pedido de reconsideração pode ser feito a qualquer tempo, e decorre da mera vontade da parte, expressa sem prazo, forma ou preparo definidos, de alterar uma decisão. Já o juízo de retratação, por outro lado, quando ocorre, resulta da prévia interposição do recurso, e do cumprimento de dispositivo legal[13]. Vale dizer, por fim, que o dever do agravante de comunicar ao juízo o recurso interposto, mediante juntada de cópias do agravo, com o fim de ensejar ao magistrado rever sua posição, não substitui a possibilidade da parte, primeiro, buscar uma manifestação do juízo sobre suas razões.

 

3.4 Preclusão

A preclusão é fenômeno exclusivamente processual.

A palavra processo (do latim procedere, ou “ir adiante”) é utilizada como significante da idéia de que os atos processuais, passo a passo, vão acontecendo subseqüentemente, até a realização do destino inexorável do modelo procedimental adotado, que é extinguir-se, dando solução concreta ao litígio através da tutela jurisdicional prestada pelo estado.

A noção de que o processo deve ir adiante, andar para a frente, chegar ao seu final, leva à conclusão necessária de que os atos processuais devem respeitar certos prazos para sua realização, sob pena de não se andar para frente nunca. E, conseqüentemente, de não se alcançar nunca o fim do processo: seja o fim do procedimento (extinção), seja o fim-objetivo (solução do conflito através da prestação jurisdicional). A preclusão ocorre, portanto, quando a parte deve realizar determinado ato processual, mas perde a faculdade de fazê-lo, pois o momento adequado para tanto passou, e o processo deve ir adiante.

Distinguem-se quatro espécies de preclusão.

Diz-se que há preclusão temporal quando se extingue o prazo previsto para a realização de determinado ato processual, sem que a parte o tenha efetivamente realizado. Tal modalidade de preclusão é a que mais diretamente se conecta com a necessidade de que o processo caminhe para frente.

Ocorre preclusão consumativa quando um ato, para o qual há um prazo determinado, é praticado antes do seu dies ad quem, isto é, antes de seu termo final. Nessa situação, quando o ato é consumado, não é mais possível à parte que dispunha do prazo, repeti-lo, alterá-lo ou substituí-lo. O prazo restante deixa de existir.

A preclusão lógica não está diretamente vinculada ao fator tempo. Ela resulta da prática de outro ato, incompatível com aquele que se deveria realizar no prazo processual respectivo[14]. Ocorre, portanto, quando a parte pratica um ato processual, diferente daquele para qual o prazo lhe é conferido, e que torna o ato a ser realizado em inútil, inócuo, e assim, ilógico.

As três espécies de preclusão antes mencionadas referem-se, preferentemente, aos ônus processuais que cabem às partes. Quando ela se refere aos atos do juiz, por outro lado (adquirindo uma feição consumativa e, eventualmente, lógica, mas nunca temporal), a doutrina costuma chamá-la de preclusão pro judicato. Ocorreria quando o juiz decide a questão, lhe sendo vedado decidir contrariamente em momento posterior, a não ser diante de novas alegações ou fatos novos.

 

3.5 Princípio do duplo grau de jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição pode ser assim enunciado:

“A decisão judicial é suscetível de ser revista por um grau superior de jurisdição”[15].

Tal princípio indica a possibilidade de revisão, através de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau, ou primeira instância. Garante, dessa forma, a ocorrência de um novo julgamento, por parte dos órgãos de segundo grau, ou segunda instância.

O juiz, qualquer que seja o grau de jurisdição exercido, desfruta de independência jurídica, pelo que não está vinculado às decisões dos tribunais superiores, julgando apenas em atenção ao direito e à sua própria consciência. Por isso mesmo, o duplo grau de jurisdição se fundamenta na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma através da via recursal.

Mesmo a despeito dos argumentos contrários ao duplo grau de jurisdição[16], o certo é que é muito mais conveniente oportunizar ao vencido uma possibilidade de ver reexaminada a decisão com a qual ele não se conformou.

Os juízes, embora muitos não pensem assim, são seres humanos. E como tais, são falíveis. A rigor, o fundamento de todo e qualquer recurso descansa na falibilidade humana. Há, ainda, um motivo de natureza psicológica: o recurso visa à satisfação de uma tendência inata e incoercível do espírito humano em não se conformar com um primeiro julgamento. É bem de ver que, na maioria dos casos, os recursos são dirigidos a órgãos superiores, constituídos de juízes mais velhos, experientes e vividos. Tal circunstância lhes confere maior penhor de garantia. Por outro lado, sabendo os juízes que suas decisões poderão ser reexaminadas, por certo procurarão eles ser mais diligentes, tentando fugir do erro e da má-fé.

Entretanto, o principal fundamento para a manutenção do duplo grau de jurisdição é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles. No dizer de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco[17], “o Poder Judiciário, principalmente onde seus membros não são sufragados pelo povo, é, dentre todos, o de menor representatividade. Não o legitimaram as urnas, sendo o controle popular sobre o exercício da função jurisdicional ainda incipiente em muitos ordenamentos, como o nosso. É preciso, portanto, que se exerça ao menos o controle interno sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciárias. Eis a conotação política do princípio do duplo grau de jurisdição”.

O duplo grau de jurisdição não é garantido constitucionalmente de modo expresso, desde o advento da República[18]. Entretanto, a própria Constituição Federal incumbe-se de atribuir competência recursal a diversos órgãos da jurisdição (art. 102, inc. II; art. 105, inc. II; art. 108, inc. II), prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (art. 93, inc. III, por exemplo). Além disso, o Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organização judiciária prevêem e disciplinam o duplo grau de jurisdição.

Um dos corolários do princípio do duplo grau de jurisdição é o princípio da devolutibilidade dos recursos[19]. Com efeito, se o recurso tem o poder de provocar o reexame de um ato decisório, o efeito devolutivo é da própria essência dos recursos. Significa que a impugnação devolve ao órgão judicante ad quem o exame da matéria discutida no processo, solucionada na decisão, e que tenha sido objeto de impugnação através do recurso (tantum devolutum quantum appellatum).

 

3.6 Princípios da ampla defesa e do contraditório

Os princípios da ampla defesa e do contraditório têm conteúdo tão rico, tão vasto, tão cheio de importância, que dificilmente uma síntese poderia projetar sua extensão. São princípios expressamente garantidos no texto constitucional[20].

O princípio da ampla defesa pode ser assim enunciado:

“O cidadão tem plena liberdade de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas”[21].

Já o princípio do contraditório pode ser assim enunciado:

“É a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los com alegações e provas”[22].

A ampla defesa é uma conseqüência do contraditório. Ambos os princípios têm fundamento lógico e político. A bilateralidade da ação (autor x réu), que gera a bilateralidade do processo, é o fundamento lógico. A idéia de que ninguém pode ser julgado sem defender-se e ser ouvido é o fundamento político. Sobre esses dois fundamentos, se dinamiza a dialética do processo.

O juiz, por força do seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas: se ouve uma, não pode deixar de ouvir a outra (princípio da isonomia). Dessa forma, será concedida a ambas as partes a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente através da soma da parcialidade das partes (onde uma representa a tese, e a outra, a antítese), o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. Como dizem Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco[23], “é por isso que foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonistas, mas sim de ‘colaboradores necessários’: cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve”.

O princípio do contraditório não se resume à intimação da parte para manifestar-se, produzir provas ou alegações. Mais do que isso, o contraditório deve ser pleno e efetivo, e não apenas nominal e formal. Mais do que acolher as razões das partes, o contraditório preocupa-se com o fato de estas influírem efetivamente no convencimento do juiz, e até de criar dúvida em seu convencimento. Mais que prestar informações às partes, o contraditório é informado pelo princípio do respeito à dignidade da pessoa.

Pelo princípio da ampla defesa, além de tomar conhecimento de todos os termos do processo, a parte tem também o direito de alegar e provar o que alega. Tem, até mesmo, o direito de não se defender. Entretanto, se optar pela defesa, o faz com toda a liberdade. Não é possível limitar o teor das alegações defensivas.

Os princípios da ampla defesa e do contraditório não admitem exceções. Mesmo nos casos de urgência, em que o juiz, para evitar o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, provê inaudita altera parte (C.P.C., arts. 929, 32, 937, 813 ss.), o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena, e sempre antes que o provimento se torne definitivo.

 

3.7 Princípio da isonomia

O princípio da isonomia ou igualdade pode ser assim enunciado:

“Entende-se por princípio da igualdade a equiparação de todos que estejam submetidos a uma dada ordem jurídica no que se refere ao respeito, ao gozo e à fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres”[24].

A norma inscrita no art. 5o, caput, da Constituição Federal faz brotar a igualdade processual: a igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz. O princípio da isonomia aponta para a necessidade de estender às partes e seus procuradores tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer perante o juízo as suas razões.

A igualdade jurídica, entretanto, não equivale a igualdade real. Dessa forma, da primitiva noção de igualdade formal e negativa (a lei não pode estabelecer diferenças de tratamento entre os indivíduos), passou-se à idéia de igualdade substancial. Atualmente, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), salienta-se a noção realista, que pugna pela igualdade proporcional, que significa, em última análise, tratamento igual aos substancialmente iguais.

No dizer de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, “a aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial”[25]

No mesmo diapasão, leciona Nélson Nery Júnior[26] que “dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.

 

3.8 Princípio do juiz natural

O princípio do juiz natural tem grande importância na garantia do Estado de Direito, assim como na manutenção dos preceitos essenciais e básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional.

A garantia do juiz natural é tridimensional[27]. Isso significa que: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc; 2) todos têm o direito de submeter-se a julgamento por juiz competente, pré-constituído; e 3) o juiz competente tem de ser imparcial.

O princípio do juiz natural requer não só uma disciplina legal da via judicial, da competência funcional, material e territorial do tribunal, mas também uma regra sobre qual dos órgãos judicantes e qual juiz, em cada um desses órgãos individualmente considerados, deve exercer sua atividade.

O juiz natural é aquele juiz integrante do Poder Judiciário, regularmente cercado das garantias próprias conferidas àqueles que exercem esse Poder e, por isso, mesmo, independente e imparcial.

A fonte fixadora do juiz natural é a Constituição Federal[28]. O juiz natural constitucional, e não apenas legal, é garantia e segurança do cidadão. É importante que a Lei Maior, com suas dificuldades de modificação intrínsecas, garanta a existência permanente de um poder estatal preestabelecido, que tenha a exclusividade da jurisdição

 

 

3.9 Princípio da economia processual

O princípio da economia processual pode ser assim enunciado:

“O processo procura obter o maior resultado com o mínimo de esforço”[29].

O processo, por sua natureza instrumental, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais, deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilibrar o binômio custo-benefício.

O princípio da economia processual é informativo de uma idéia e de um ideal constante na mentalidade dos processualistas: uma justiça barata, rápida e justa.

A noção de economia processual pode ser analisada em quatro perspectivas diferentes (e nem sempre autônomas entre si):

a)     economia de custos;

b)     economia de tempo;

c)      economia de atos;

d)     eficiência da administração judiciária[30].

 

A economia de custos se reflete no barateamento das custas processuais e até na gratuidade que a lei prevê para os necessitados[31]. Tal garantia estende-se desde a liberação do pagamento de custas até a suspensão da exigibilidade de pagamento dos honorários sucumbenciais.

A idéia de economia de tempo fica patente na previsão legal de rito sumário para o julgamento de certas ações.

A economia de atos e a eficiência da administração judiciária se cristalizam na preocupação com a eficiência do provimento jurisdicional. Se materializam na conjunção entre procedimento suficientemente célere, com o menor risco de perda da ação para aqueles que, em necessidade, buscam o Poder Judiciário. Com efeito, o princípio da economia processual, na perspectiva da economia dos atos, preconiza que, resguardadas as garantias das partes e as regras procedimentais e legais, o processo deverá estruturar-se para render ao máximo com o menor número possível de atos.

 

 

4. Análise crítica

4.1 O pedido do réu que postula a revogação da liminar concedida antes de instaurado o contraditório não é pedido de reconsideração

Como vimos, o pedido de reconsideração não tem previsão legal. A unanimidade da doutrina considera que ele não tem o condão de influir, quer suspendendo, quer interrompendo, na contagem do prazo para a interposição do recurso adequado contra a decisão cuja reconsideração se pleiteou.

A nosso ver, esse entendimento não se sustenta.

A pretensão que envolve o juízo de reconsideração é formulada pela parte que não teve seu pleito atendido pelo juízo. A rigor, é esse pedido (verdadeiro pedido de reconsideração) que não influi na contagem do prazo recursal. A parte apresentou seus motivos ao juízo, que indeferiu o pedido. Ao postular a reconsideração, a parte nada mais faz do que reiterar o mesmo pedido anterior.

Tal não é o caso na situação que ora propomos. Relembremos: pedido do réu que pretende revogar a medida liminar contra si concedida, quando ele ainda não fazia parte da relação processual.

Ao decidir sobre o pedido do autor, o juízo levou em consideração as alegações e provas por ele trazidas. Agora, ao decidir sobre o pedido do réu, ele estará fazendo uma análise sobre outras alegações e provas, que não haviam sido levadas em consideração quando da prolatação da primeira decisão (mesmo que a nova decisão se resuma a um lacônico “mantenho a decisão”). Justamente por isso, por não terem tais alegações e provas sido levadas em consideração, é que não se pode chamar o pedido do réu de pedido de reconsideração.

Sob uma perspectiva estritamente lógica, é impossível reconsiderar aquilo que nunca foi antes considerado.

Pode-se contra-argumentar que o pedido do réu que pretende revogar a liminar concedida inaudita altera parte é pedido de reconsideração, porque tem por objeto a decisão emanada do juízo, e não os argumentos expendidos pela parte. Em outras palavras, pretende a reconsideração da decisão, e não das razões que a motivaram.

Pura falácia.

Toda decisão está limitada pelos fatos e pelos pedidos. São os chamados princípios da vinculação do juiz aos fatos da causa e da adstrição do juiz ao pedido da parte[32].

Os fatos da causa, conforme indicados pela parte, vinculam o juiz (C.P.C., art. 128). A decisão não pode julgar fora do que está em causa, nem alterar o tema proposto, decidindo sobre o que não foi requerido. É vedado ao juiz conhecer daquilo que não foi suscitado pelas partes (à exceção, é claro, de questões expressamente previstas em lei), e apreciar controvérsias não deduzidas.

Da mesma forma, o juiz está adstrito aos termos do pedido tal como posto pela parte, nem mais, nem menos, e nem fora do que foi pedido. O julgador não pode pronunciar-se fora dos limites do pedido, quer resolvendo o que não deveria resolver, quer deixando de lado o que foi pedido. Nos termos da lei, o juiz, quando julga, deve acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, o pedido formulado pela parte.

Pela incidência destes dois princípios, fica marcada a largura da faixa em que se estende a relação jurídica processual, delimitadas a lide e a tutela jurisdicional invocada, assim como demarcada a abrangência da decisão, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve decidir.

Como se vê, o juiz está vinculado aos fatos narrados pela parte e adstrito ao pedido por ela formulado. Sua decisão será, então, demarcada tanto por estes fatos quanto por este pedido. Sob esse prisma, pleitear a reconsideração da decisão nada mais é do que postular a reconsideração dos fatos e do pedido que ensejaram a própria prolatação da decisão, pois é a eles que o juiz está vinculado e adstrito ao decidir.

Ora, se o réu, inconformado com a liminar contra si deferida, traz suas alegações e faz seu próprio pedido, no sentido de revogar a medida concedida, é uma impossibilidade lógica que este pedido seja pedido de reconsideração, porquanto a manifestação judicial que decidirá sobre este pleito estará vinculada aos fatos narrados pelo réu, e adstrita ao pedido por ele formulado, circunstâncias nunca antes consideradas pelo juízo. A segunda decisão (seja lá qual for o seu teor), não estará, como antes, vinculada aos fatos narrados pelo autor e adstrita ao pedido por ele formulado. Não há na segunda decisão, assim, nenhum elemento de reconsideração.

Pode-se argumentar, ainda, que ao decidir sobre o pedido do réu que pretende revogar a liminar concedida inaudita altera parte, o juiz não estará vinculado aos fatos por ele narrados e adstrito ao pedido por ele formulado. Estará, diferentemente, vinculado à conjunção dos fatos narrados, antes pelo autor e agora pelo réu, e adstrito aos pedidos por ambos formulados, acolhendo um e rejeitando outro.

Tal afirmativa não altera o ponto fulcral que retira do pedido do réu o caráter de pedido de reconsideração: a conjunção entre os fatos narrados pelo autor e pelo réu configurará realidade fática distinta daquela contida na narração do autor. E como os pedidos devem decorrer logicamente dos fatos narrados (C.P.C., art. 295, parágrafo único, II), alterando-se a configuração dos fatos, alterar-se-á o modo de apreciação dos pedidos. Conseqüentemente, não há falar, mais uma vez, em reconsideração.

Em resumo: só é pedido de reconsideração aquele formulado pela parte que não teve sua pretensão atendida pelo juízo, e que reitera os mesmos fatos e pedido. O pleito ventilado pela parte ex adversa, que teve contra si medida liminar deferida quando ainda nem fazia parte da relação processual, via de conseqüência, não é pedido de reconsideração[33].

 

4.2 As medidas liminares e a preclusão

Recapitulando: são medidas liminares aquelas cuja concessão se baseia em juízo de cognição sumária, isto é, que tem por fundamento análise não exauriente, seja dos fatos, seja das provas. Preclusão, por outro lado, é o fenômeno processual que ocorre quando desaparece, seja para as partes, seja para o juízo, a prerrogativa de praticar determinado ato processual.

A questão que nos importa discutir, então, é a seguinte: as medidas liminares precluem? Ou em outras palavras: é possível que as partes percam a faculdade de postular a alteração de uma medida liminar deferida ou indeferida? Ou ainda: é possível que o juízo perca a faculdade de alterar uma decisão que, concedendo ou revogando, teve por objeto um pedido liminar?

Por partes, então.

Como já dissemos anteriormente, as liminares podem ter natureza cautelar (se o pressuposto e correlata finalidade for prevenir o periculum in mora), antecipatória de tutela pura (se o pressuposto e correlata finalidade for proteger o fumus boni iuris), ou antecipatória de tutela mista (se o pressuposto e correlata finalidade for um fumus forte, acompanhado de periculum in mora). Como se vê, a concessão de uma liminar de natureza cautelar ou antecipatória de tutela mista depende, mais do que qualquer coisa, de uma determinada configuração dos fatos (pois são eles que irão determinar se há, ou não, a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação). A concessão de liminar antecipatória de tutela pura, por seu turno, também estará vinculada a uma determinada configuração da realidade dos fatos, pois é a partir deles que o juízo concluirá pela existência, ou não da fumaça do bom direito (narra mihi factum, dabo tibi jus[34])

O juiz, ao decidir, está vinculado aos fatos da causa. Dessa forma, ao decidir sobre o pleito liminar formulado por qualquer das partes, o magistrado estará vinculado aos fatos que ensejaram o pedido.

Pelo princípio da invariabilidade da sentença[35], entende-se que a decisão que extingue o processo é imutável (à exceção dos casos expressamente previstos em lei). Com ela, exaure-se a jurisdição.

As decisões interlocutórias não extinguem o processo e, via de conseqüência, não exaurem a jurisdição. Ao proferir uma decisão interlocutória o magistrado não deixa de ter jurisdição sobre a causa. Não há falar, portanto, em impossibilidade de alterá-las. Não há nenhum dispositivo legal que impeça o magistrado de modificar a decisão interlocutória que antes proferiu. É óbvio que, por um imperativo lógico, e até mesmo pela manutenção da coerência do sistema (evitando-se decisões contraditórias), são necessários alguns requisitos para tanto. Diz Teresa Arruda Alvim Pinto que “a alteração destas medidas (...) pode, em tese, ocorrer porque:

a) se tenha modificado a situação de fato que fez com que o juiz a proferisse; (neste caso, não se trata propriamente de alteração de decisão anteriormente proferida, mas de nova decisão, o que distancia essa hipótese da problemática da preclusão);

b) tenham-se produzido mais provas;

c) se tenha alterado o grau de cognição do juiz a respeito dos fatos;

d) o juiz tenha mudado de opinião.”[36]

Todas as hipóteses acima referem-se à alguma alteração nos fatos (à exceção da letra ‘d’). Se é aos fatos que o juízo está vinculado, nada impede que, uma vez alterados os fatos que fundamentaram a concessão da liminar, possa ser alterada, também, a própria decisão. E ela não será, a rigor, decisão alterada, mas sim nova decisão.

Nesse momento, vale repetir, aqui, o que dissemos anteriormente sobre as decisões interlocutórias: elas não se caracterizam por seu efeito, mas sim pela natureza de seu conteúdo, que é decisório. Sendo assim, se a parte pretende revogar uma liminar contra si deferida e alega fatos novos, mesmo que o juízo mantenha a decisão anterior (que concedeu a liminar), estaremos diante de nova decisão (pois não é o efeito que caracteriza a decisão – deferimento ou indeferimento do pedido – mas sim o fato do juízo ter decidido a questão).

Ora, os fatos narrados pelo réu são, por óbvio, novos. A própria circunstância de ser sua primeira manifestação no processo aponta nessa direção. Assim, o pedido do réu que pretende a revogação da liminar contra si deferida quando ele ainda não fazia parte da relação processual, gerará, independentemente do teor, nova decisão.

É bem de ver, ainda, que o juízo pode conceder liminar de natureza cautelar até mesmo de ofício (C.P.C., art. 798). E se pode conceder, pode, obviamente, revogar de ofício.

Por tudo isso, não é possível falar em preclusão pro judicato (para o juízo) quando se fala em medidas liminares. Não até a prolatação da sentença, que exaure a jurisdição. Pela menos até lá, as liminares podem ser confirmadas e infirmadas a qualquer tempo.

Ora, se as liminares não precluem para o juízo, também não podem precluir para as partes.

Em primeiro lugar porque, como vimos, ao analisar o pleito liminar, o juízo está vinculado aos fatos. Assim, sempre e sempre que a parte trouxer fatos novos à apreciação do juiz, ela poderá provocar uma alteração sobre a decisão original (que deferiu ou indeferiu a liminar).

E se não trouxer fatos novos? Mesmo assim, não se pode falar em preclusão das liminares. O exemplo clássico é o próprio pedido de reconsideração, que é feito pela parte que não teve sua pretensão atendida pelo juízo. Nada obsta que o magistrado, analisando o pedido de reconsideração, mude de opinião (pois em se tratando de liminares, não ocorre a preclusão pro judicato).

Em segundo lugar porque, tratando-se de liminar de natureza cautelar, pode o magistrado concedê-la ou revogá-la de ofício, a qualquer tempo. Sendo assim, evidentemente, podem as partes pleitear sua concessão ou revogação a qualquer tempo. Quanto às medidas liminares antecipatórias de tutela, não há previsão legal para concessão de ofício. Mesmo assim, nada impede que as partes peçam sua concessão ou revogação a qualquer tempo.

A conclusão é essa: enquanto não se exaurir a jurisdição, com a prolatação da sentença, não se pode falar em preclusão pro judicato das liminares. No mesmo passo, as partes, apresentando fatos novos, podem pedir a concessão ou revogação de liminar a qualquer tempo. E não apresentando também, através do pedido de reconsideração.

Relembremos, então, o problema que propusemos: o juízo concede liminar ao autor antes de instaurado o contraditório. O réu, citado e intimado, pede sua revogação. O juízo mantém sua decisão. O réu interpõe agravo de instrumento perante o Tribunal, que deixa de conhecer do recurso por entender que houve preclusão.

Entende-se que houve preclusão para a o réu.

Ora, o pedido do réu que visava revogar a liminar contra si deferida não trouxe fatos novos ao conhecimento do juízo? Sim. O juízo não está vinculado a estes fatos para decidir? Sim. A decisão que indefere o pedido do réu é nova decisão? Sim (pois o que caracteriza as decisões interlocutórias não é seu efeito – concessão ou revogação de liminar, no caso – mas sim a natureza de seu conteúdo, que é decisório). Houve, então, preclusão? Evidentemente que não.

Sendo assim, absolutamente inadequado o entendimento de que o agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que indefere seu pedido e mantém a liminar concedida inaudita altera parte, não pode ser conhecido porque operou-se a preclusão.

 

 

4.3 Agravo de instrumento interposto pelo réu contra decisão que concede liminar inaudita altera parte ao autor: impossibilidade de conhecimento

Dissemos anteriormente que ao fazer o que faz – conhecer do agravo de instrumento interposto pelo réu contra decisão que concedeu medida liminar ao autor antes de instaurado o contraditório – o Tribunal viola os princípios do duplo grau de jurisdição, do juiz natural e da economia processual.

Se a medida liminar é concedida inaudita altera parte ao autor, o agravo de instrumento interposto pelo réu é sua primeira manifestação no processo. Até então, ele nada havia dito ou provado nada. A rigor, soube que havia uma medida liminar contra si deferida no mesmo momento em que tomou ciência da própria existência do processo.

Inconformado, ele busca o Tribunal, trazendo em seu recurso a sua versão dos fatos e a sua pretensão jurídica. Tais fatos e pretensão nunca haviam sido analisados pelo juízo que concedeu a liminar (pois, como se disse, a interposição do recurso é o primeiro ato processual do réu).

A violação ao princípio do duplo grau de jurisdição é clara: o réu-agravante estará submetendo ao Tribunal (órgão de segundo grau) elementos que jamais foram apreciados pelo juízo que concedeu a liminar (órgão de primeiro grau).

Diante de uma decisão gravosa, proferida face à pretensão formulada por uma das partes, não se pode impedir que a outra parte, sentindo-se lesada com o que foi deferido, busque a modificação da decisão junto ao juízo a quo. Da mesma forma, não é correto exigir da parte que, insurgindo-se contra decisão do juiz singular, faça uso do agravo de instrumento sem antes ter a oportunidade de arrazoar perante o juiz que proferiu a decisão, apresentando sua versão dos fatos e suas razões, que podem levar a alteração do quadro fático e jurídico.

Essa circunstância dá ensejo à violação de outro princípio fundamental do processo civil brasileiro: o princípio do juiz natural. Tal princípio tem expressa previsão constitucional. O art. 5o, LIII, estatui que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

Juiz natural, portanto, é o juiz competente para julgar a causa.

Segundo o art. 87 do C.P.C.[37], a competência se fixa no momento em que a ação é proposta. Sendo assim, ajuizada a ação e fixada a competência, determinado estará quem é o juiz natural da causa.

No caso em que estamos analisando, a ação foi proposta perante o juízo de primeiro grau. Assim, o juiz que recebeu a ação e concedeu a liminar é o juiz competente. Só ele tem jurisdição sobre a causa. O Tribunal não tem competência para julgar questões relativas a esse processo, a não ser em grau de recurso. E o recurso só pode ventilar matéria já apreciada pelo juiz singular (princípio da devolutibilidade dos recursos). Trata-se, aqui, de competência funcional no plano vertical.

A competência funcional é determinada pela função que o órgão jurisdicional deve exercer no processo. Pode ocorrer (como no caso em análise) de, no mesmo processo, terem de atuar dois ou mais órgãos jurisdicionais. No caso, a competência funcional será determinada pela hierarquia.

Como dizem Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, “a competência funcional em função da hierarquia leva em conta que mais de um órgão da jurisdição deve julgar a lide, se houver recurso. Como já vimos, os organismos do Poder Judiciário estão hierarquicamente dispostos, em diferentes graus de jurisdição. No chamado primeiro grau de jurisdição estão os juízos singulares (juiz de Direito/Vara); no segundo e terceiro grau de jurisdição encontram-se os tribunais inferiores e tribunais superiores (juízos colegiados).”[38]

Ora, como vimos, a questão levada ao Tribunal nunca foi apreciada pelo juiz de primeiro grau. O Tribunal, ao julgar o recurso, estará fazendo julgamento de primeira mão, o que lhe é vedado (pois pela atribuição da competência funcional, só tem jurisdição sobre recursos que lhe devolvem matéria já apreciada). Assim agindo, estará violando o princípio do juiz natural, pois o juiz competente para apreciar a questão em primeira mão é o juiz singular.

Veja-se que a competência funcional é absoluta. Por isso, o Tribunal é absolutamente incompetente para julgar o agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que concede liminar ao autor antes de instaurado o contraditório.

Há mais.

Num país de extensão continental como é o Brasil, no qual os próprios estados, às vezes, são maiores que muitos países, obrigar a parte a recorrer diretamente ao Tribunal, antes de arrazoar perante o juiz singular que proferiu a decisão que lhe causou gravame, é atentar ao princípio da economia processual.

Tal princípio nos informa que o processo procura obter o maior resultado com o mínimo de esforço.

O juiz singular tem, à seu favor, a imediação: está mais perto das partes e mais rente à própria realidade do processo. Ele concede a liminar pleiteada pelo autor analisando apenas os fatos e razões contidas na inicial. É possível, porém, que ao analisar as razões trazidas pelo réu, o próprio magistrado reconsidere sua posição, sem que haja a necessidade de interposição de recurso. Se tal ocorresse, certamente haveria maior conformidade com o princípio da economia processual, pois que, sem dispêndio de tempo e dinheiro na interposição de recurso perante o Tribunal, a parte conseguiu a reforma que pleiteava. Tal circunstância, por certo, resultaria na diminuição do número de agravos distribuídos aos Tribunais. É bem de ver, por fim, que não há prejuízo para ninguém: se o magistrado indeferir o pedido do réu, este ainda poderá se utilizar do agravo de instrumento; se, ao contrário, revogar a liminar deferida, ter-se-á por aberta a via recursal ao autor.

Assim, o agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que concede ao autor medida liminar antes de instaurado o contraditório, não pode ser conhecido pelo Tribunal, uma vez que viola os princípios do duplo grau de jurisdição (ao apreciar questões não apreciadas pelo juiz singular), do juiz natural (pois o Tribunal é absolutamente incompetente para julgar o recurso) e da economia processual (pois o mesmo efeito poderia ser alcançado com muito menos esforço, sem nenhum prejuízo a ninguém).

 

4.4 Agravo de instrumento interposto pelo réu contra decisão que indefere seu pedido, e mantém a liminar concedida inaudita altera parte ao autor: necessidade de conhecimento

Dissemos anteriormente que ao fazer o que não deveria – não conhecer do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que indefere seu pedido e mantém a liminar concedida ao autor antes de instaurado o contraditório – o Tribunal viola os princípios da ampla defesa, do contraditório e da isonomia.

Citado e intimado, ao invés de recorrer diretamente ao Tribunal, o réu leva suas razões ao conhecimento do juiz que concedeu a liminar. Se, por ventura, o juiz mantiver a decisão, resta ao réu agravar. No entanto, como já vimos, este agravo, invariavelmente, acaba não sendo conhecido.

Aqui há, também, violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, na medida em que a matéria foi apreciada pelo juiz singular, mas não pelo órgão colegiado. Assim, foi negada ao réu a via recursal a que ele tinha direito. Tal contexto cristaliza a violação ao princípio da ampla defesa.

Diz Rui Portanova que “a defesa não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático. A defesa plena é garantida pela nossa Constituição Federal (inciso LV do art. 5o).”[39]

O princípio da ampla defesa nos informa que a parte tem o direito de alegar e provar o que alega, defendendo-se com total liberdade. A defesa deve ser ampla, de modo a proporcionar um conjunto de atos tendentes a proteger um direito, seja por intermédio da exposição dos fatos e pretensões jurídicas inerentes ao mesmo, seja através da atitude de repelir as pretensões do adversário.

Ao não conhecer do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que indefere seu pedido e mantém a liminar concedida inaudita altera parte, o Tribunal impede, inadequadamente, a apreciação da controvérsia pelo órgão recursal competente, cerceando as possibilidades de defesa da parte.

Vale dizer, ainda, que o princípio da ampla defesa, de sorte a atender integralmente aos termos do dispositivo constitucional, deve ser informado pelo princípio da efetividade social do processo[40]. É necessária, pois, uma interpretação a mais abrangente possível, porquanto não é suficiente o mero direito de defender-se. É preciso, também, que a defesa seja plena, que a parte tenha a liberdade de oferecer alegações e meios de uma defesa efetiva. Assim, e só assim, haverá igualdade entre as partes no processo.

Havendo violação ao princípio do ampla defesa, pelo cerceamento de defesa, há violação ao princípio do contraditório, pois se impossibilita ao réu contrariar de maneira satisfatória os argumentos do autor.

Situação interessante (mas preocupante): o réu tem deferida contra si, medida liminar inaudita altera parte. A medida foi concedida, assim, sem que o juízo tivesse conhecimento de suas razões. É bem verdade que a concessão de medida liminar inaudita altera parte não é vedada pelo ordenamento jurídico. No entanto, é exceção, pois é concedida sem o prévio contraditório (que é a regra geral). Depois, o Tribunal não conhece do seu recurso, impedindo, mais uma vez, a realização plena do contraditório. Assim, por duas vezes, o réu se vê impossibilitado de contrariar adequadamente as alegações do autor.

O princípio do contraditório é importante, também, para evitar que eventual disparidade de posições ou de forças possam incidir sobre o resultado final do processo. É o chamado princípio da isonomia, cuja violação, no caso em que estamos ora tratando, é patente.

O princípio da isonomia informa que as partes devem ter igual tratamento. No entanto, ao não conhecer do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que mantém a liminar concedida antes de instaurado o contraditório, o Tribunal proporciona, claramente, tratamento diferenciado às partes, onde tal não deveria ocorrer.

Ao ajuizar a ação, o autor pleiteia a concessão de medida liminar. Se, por ventura, o juiz singular indefere seu pedido, ele tem, imediatamente, aberta a via recursal. Em outras palavras, o autor tem duas chances de conseguir a medida que postula, uma perante o juiz singular, outra perante o órgão colegiado.

O mesmo não ocorre com o réu.

Citado e intimado, ele pede a revogação da liminar contra si deferida. Se, por ventura, o magistrado mantém sua decisão, o agravo de instrumento que ele interpõe não é conhecido. Assim, ele tem apenas uma chance de conseguir a revogação que pretende, e não duas, como tem o autor.

É bem de ver que não há nenhuma razão para a diferença de tratamento entre as partes; nada que justifique a concessão de duas chances para o autor conseguir o que pretende, e apenas uma para o réu ver realizada a sua pretensão. Não há, aqui, igualdade formal e desigualdade material, que justifique uma disparidade de tratamento para restabelecer o equilíbrio de forças.

Assim, o agravo de instrumento do réu contra decisão que indefere seu pedido, e mantém a medida liminar concedida ao autor antes de instaurado o contraditório, deve ser conhecido pelo Tribunal, uma vez que o não conhecimento importa em violação aos princípios da ampla defesa (pois há cerceamento de defesa), do contraditório (pois o réu fica impossibilitado de contrariar adequadamente as razões suscitadas pelo autor, e que ensejaram a concessão da liminar) e da isonomia (pois há disparidade de tratamento entre as partes, na medida em que o autor tem duas chances de conseguir a medida, e o réu só tem uma chance de revogá-la).

 

4.5 Necessidade de alteração legislativa

Como se vê, o não conhecimento do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que indefere seu pedido e mantém a medida liminar concedida antes de instaurado o contraditório, é inadequado. Da mesma forma, o conhecimento do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que concede ao autor a medida liminar pleiteada na inicial é, também, inadequado.

Inobstante, a imensa maioria da jurisprudência adota este entendimento. No mesmo passo, a doutrina nem sequer identifica a existência do problema.

Mesmo a despeito de nossa firme convicção de que o entendimento esposado nesta obra é o mais adequado, o fato é que jurisprudência e doutrina majoritários têm entendimento diverso. Importa descobrir os motivos que levam os julgadores e os doutrinadores a adotar tal posição.

Tanto jurisprudência quanto doutrina (esta ao menos em princípio) partem de uma mesma premissa: a lei. A jurisprudência é o conjunto das decisões judiciais, onde a lei é aplicada aos casos concretos; a doutrina é a interpretação que os comentadores fazem da lei.

Nossa opinião, que também tem a lei por premissa, é amplamente minoritária. Não há doutrinadores que a defendam. Há raríssima jurisprudência que a aplique.

Se tanto a interpretação da corrente majoritária quanto a da corrente minoritária têm uma mesma premissa (a lei), não nos parece muito lógico ou razoável concluir que a maioria (quase unanimidade) está errada, enquanto a minoria (raríssima)está certa, muito embora isso seja uma possibilidade. Seja como for, parece ser muito mais lógico e razoável concluir que é a própria premissa que está ensejando a diversidade de interpretações. Dito de outra forma, é a própria letra da lei que permite a diversidade de interpretações; é a própria letra da lei que dá margem a uma interpretação que, em nossa opinião, está equivocada.

E se é assim (como de fato pensamos ser), é necessário que se altere a lei, de maneira a torná-la mais clara e objetiva; menos suscetível a interpretações ambíguas ou equivocadas. Alterá-la, ainda, para que consagre definitivamente uma interpretação verdadeiramente consentânea aos princípios da ampla defesa, do contraditório, do duplo grau de jurisdição, da isonomia, do juiz natural e da economia processual, proporcionando uma prestação jurisdicional mais adequada e efetiva.

Pensamos que o acréscimo de um parágrafo ao artigo 522 do C.P.C. seja alteração suficiente. Tal artigo, em sua redação atual, é constituído pelo caput e por parágrafo único. Sugerimos a transformação deste parágrafo único em parágrafo primeiro, e a inclusão de um parágrafo segundo.

O art. 522 do C.P.C. ficaria, então, com a seguinte redação:

“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento.

§ 1o O agravo retido independe de preparo.

§ 2o Se a decisão interlocutória concede medida liminar ao autor, antes de instaurado o contraditório, não pode o réu interpor agravo de instrumento antes de pedir a revogação da liminar ao juiz que proferiu a decisão; nestes casos, o prazo recursal para o réu começará a fluir a partir do indeferimento do seu pedido.

 

 

 

5. Conclusão

Ajuizada a ação, e concedida a medida liminar ao autor antes de instaurado o contraditório, restam, ao réu, duas possibilidades: ou interpõe agravo de instrumento perante o Tribunal, ou postula a reforma da decisão junto ao juízo a quo.

Optando pela segunda opção – arrazoar perante o juiz singular que concedeu a liminar – caso seu pleito seja indeferido, lhe resta a interposição de agravo de instrumento contra esta segunda decisão. Entretanto, invariavelmente, este recurso acaba por não ser conhecido pelo Tribunal, que entende ser o agravo intempestivo, porquanto teria operado a preclusão, uma vez que a real inconformidade do réu-agravante teria por objeto a primeira decisão (que concedeu a liminar ao autor), e o pedido de reconsideração não tem o condão de interromper ou suspender o prazo recursal.

Entendemos que tal circunstância é verdadeiro problema pois, ao conhecer do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que concedeu ao autor medida liminar antes de instaurado o contraditório, o Tribunal viola os princípios do duplo grau de jurisdição, do juiz natural e da economia processual. Por outro lado, ao deixar de conhecer do agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que indefere seu pedido e mantém a liminar concedida ao autor inaudita altera parte, o Tribunal viola os princípios da ampla defesa, do contraditório e da isonomia.

Este problema, entretanto, parece não ser percebido tanto pela jurisprudência quanto pela doutrina. São raríssimas as decisões judiciais que destoam do entendimento dominante. No mesmo passo, não há autores que tratam da questão, identificando a existência do problema e criticando a posição adotada pelos tribunais.

A problemática suscitada transcende a esfera dos operadores do Direito, e acaba atingindo a esfera dos consumidores do Direito: a sociedade. Isto porque a conseqüência da violação aos princípios informadores fundamentais do processo civil se reflete, essencialmente, na própria qualidade da prestação jurisdicional. Dito de outra forma: ao fazer o que fazem, e ao deixar de fazer o que deveriam, os tribunais consagram uma aplicação do Direito que é incongruente com a realidade social. O resultado disso, como não poderia deixar de ser, é um verdadeiro impedimento ao acesso à Justiça, entendido aqui como o impedimento a uma prestação jurisdicional efetiva e adequada. O impacto social de tal interpretação é devastadoramente negativo.

A relevância da discussão, pois, é patente. Com efeito, necessário se faz identificar o problema; descrevê-lo, observando cada um de seus elementos constitutivos; analisá-lo criticamente; e, por fim, propor uma solução que possa ser adequada. Para tanto, essa obra teve como fontes: a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em função da notória qualificação da Corte, analisando julgados no período compreendido entre 2000 e 2002, em razão da atualidade; e a doutrina, através do estudo dos autores mais proeminentes e suas obras mais conhecidas.

Analisamos cada um dos elementos constitutivos de nosso problema, a saber: as decisões interlocutórias e o agravo de instrumento; as medidas liminares; o pedido de reconsideração; a preclusão; e os princípios do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e do contraditório, da isonomia, do juiz natural e da economia processual.

Tendo feito isso, fomos capazes de chegar às seguintes conclusões:

1º. O pedido do réu, que pretende revogar a medida liminar concedida contra si deferida, quando ele ainda não fazia parte da relação processual, não é pedido de reconsideração. Só formula pedido de reconsideração a parte que não teve a sua pretensão atendida pelo juízo. Em função da vinculação do juiz aos fatos da causa e da sua adstrição ao pedido das partes, a decisão sobre o pedido do réu, seja ela de deferimento ou indeferimento, é nova decisão, pois não é o efeito que caracteriza as decisões interlocutórias, mas sim seu conteúdo decisório. Assim, é do indeferimento do pedido do réu que deve começar a fluir o prazo para que ele interponha agravo de instrumento.

2º. Não há que se falar em preclusão quando se fala de medidas liminares, sejam elas antecipatórias de tutela ou cautelares. A jurisdição só se exaure, via de regra, com a prolatação da sentença. Até lá, nada impede que o juiz altere a decisão anterior sobre concessão ou revogação de liminares. Tal pode ocorrer quando qualquer das partes traz fato novo ao processo, hipótese na qual a decisão proferida pelo juízo será nova decisão, ou mesmo através de simples pedido de reconsideração, quando é possibilitado ao juiz mudar de idéia (uma vez que, em se tratando de liminares, não ocorre preclusão pro judicato).

3º. O agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que concede medida liminar ao autor antes de instaurado o contraditório, não pode, sob hipótese alguma, ser conhecido pelo Tribunal. Se o tribunal assim o fizer, estará violando os princípios do duplo grau de jurisdição, na medida em que estará apreciando questões que nunca foram apreciadas pelo juiz singular; do juiz natural, na medida em que o juiz competente para julgar as questões em primeira mão é o juiz singular, razão pela qual o Tribunal, em função da competência funcional no plano vertical, é absolutamente incompetente; e da economia processual, pois o mesmo efeito produzido pelo conhecimento e julgamento do recurso poderia ser alcançado com menos esforço, com a prática de menos atos processuais, e sem prejuízo a nenhuma das partes.

4º. O agravo de instrumento interposto pelo réu, contra decisão que indefere seu pedido e mantém a medida liminar concedida ao autor antes de instaurado o contraditório deve, necessariamente, ser conhecido pelo Tribunal. Deixando de conhecê-lo, o Tribunal estará violando os princípios da ampla defesa, na medida em que, deixando inadequadamente de conhecer da matéria em grau de recurso, estará cerceando a defesa do réu; do contraditório, uma vez que o cerceamento de defesa impossibilita ao réu contrariar adequada e efetivamente as alegações do autor; e da isonomia, porquanto estará tratando iguais desigualmente, na medida em que o autor tem duas chances para conseguir a medida que pleiteia, enquanto o réu só tem uma para revogá-la.

Concluímos, finalmente, que se a maioria absoluta da jurisprudência e da doutrina expressam entendimento semelhante, e contrário ao que entendemos ser o adequado, é possível que a própria premissa sobre a qual tal entendimento se assenta esteja gerando a discordância. E se a premissa é a lei, urge alterar a lei para torná-la mais clara e objetiva; menos suscetível a interpretações ambíguas ou equivocadas. Alterá-la, ainda, para que consagre definitivamente uma interpretação verdadeiramente consentânea aos princípios da ampla defesa, do contraditório, do duplo grau de jurisdição, da isonomia, do juiz natural e da economia processual, proporcionando uma prestação jurisdicional mais adequada e efetiva.

A solução que propusemos requer alteração no art. 522 do C.P.C. Tal artigo é constituído pelo caput e por parágrafo único. Sugerimos transformar este parágrafo único em parágrafo primeiro, acrescentando um parágrafo segundo. Dessa forma, o art. 522 do C.P.C. teria a seguinte redação:

“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento.

§ 1o O agravo retido independe de preparo.

§ 2o Se a decisão interlocutória concede medida liminar ao autor, antes de instaurado o contraditório, não pode o réu interpor agravo de instrumento antes de pedir a reconsideração ao juiz que proferiu a decisão; nestes casos, o prazo recursal para o réu começará a fluir a partir do indeferimento do seu pedido.

Para finalizar, gostaríamos de salientar, ainda uma vez, que somos os primeiros a reconhecer que a solução por nós proposta não será perfeita e acabada. Seja como for, será, pelo menos, passível de ser discutida pela comunidade jurídica. E, quem sabe, servirá para inspirar outros a proporem novas e diferentes soluções.

 

            6. Bibliografia:

- CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 16a edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000;

- COUTURE, Eduardo J. Interpretação das Leis Processuais, 2a edição, Rio de Janeiro: Forense, 1993;

- HERKENHOFF, João Baptista. Como Aplicar o Direito, 2a edição, Rio de Janeiro: Forense, 1986;

- NERY JR., Nélson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 7a edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002;

- —. Os Recursos no Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990;

- PINTO, Teresa Arruda Alvim. Agravo de Instrumento, 1a edição – 2a tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991;

- PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, 3a edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999;

- SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, vol. 1, 4a edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998;

- VIEIRA, Sônia. Como Escrever uma Tese, 5a edição, São Paulo: Pioneira, 1999;

- WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de, TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1, 3a edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000;

   -—. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 3, 3a edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000;

- WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil, 2a edição atualizada, Campinas: Bookseller, 2000.7

 

 


[1] Cujas fontes e critérios serão explicitados no capítulo seguinte.

 

[2] Encontramos, também, duas decisões proferidas pela 7a Câmara Cível, e uma pela 8a Câmara Cível, ambas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

 

[3] Alguns dados podem dar a exata medida da insignificância, em termos numéricos, dos julgados que seguem o entendimento que entendemos adequado. Segundo o relatório Anual 2002, editado pelo Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, apenas na área cível, em 2002, o Tribunal de Justiça julgou 127.988 processos. A 14a Câmara Cível, no mesmo período, julgou 6.286. Todos os processos julgados pela 14a Câmara Cível não representam nem 6% do total julgado pelo Tribunal de Justiça.

 

[4] In Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1, 3a edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 177.

 

[5] In Agravo de Instrumento, 1a edição – 2a tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 57.

 

[6] Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, op. cit., p. 670.

 

[7] O parágrafo único do art. 526 do C.P.C. tem sua redação dada pela Lei n.o 10.352 de 26/12/2001.

 

[8] Cfe. Kazuo Watanabe, In Da Cognição no Processo Civil, 2a edição atualizada, Campinas: Bookseller, 2000. De acordo com este autor, de forma resumida e sucinta, numa sistematização mais ampla, a cognição pode ser vista em dois planos distintos:  horizontal (extensão, amplitude) e vertical (profundidade). No plano horizontal, a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (questões processuais, condições da ação e mérito). No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa) e sumária (incompleta).

 

[9] Op. cit., p. 354.  O art. 273, I, do C.P.C. tem a seguinte redação: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;”

 

[10] Op. cit, p. 221.

 

[11] Nélson Nery Jr., In Os Recursos no Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, relata que o pedido de reconsideração existia nas Ordenações Filipinas (Livro III, Título 65, § 2o), tendo sido mantido pelo Consolidação Ribas e por alguns Códigos estaduais, como, por exemplo, o do Ceará (art. 336) e o do Paraná (art. 240).

 

[12] Cfe. Teresa Arruda Alvim Pinto, op. cit., p. 222.

 

[13] Como já foi referido, o cumprimento do disposto no art. 526 do C.P.C. deixou de ser requisito obrigatório para o conhecimento do agravo. Agora, tudo depende da parte agravada, que além de alegar o descumprimento, tem também de prová-lo.

 

[14] Cfe. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Rrenato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, op. cit., p. 201.

 

[15] Cfe. Rui Portanova, In Princípios do Processo Civil, 3a edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 264.

 

[16] Antonio Carlos de Araúja Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, In Teoria Geral do Processo, 16a edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2000. Esses autores relatam a existência de corrente doutrinária reduzidíssima, que se manifesta contrariamente ao duplo grau de jurisdição, invocando três circunstâncias: a) não só os juízes de primeiro grau, mas também os da jurisdição superior podem cometer erros e injustiças no julgamento, por vezes até reformando uma sentença consentânea com o direito e a justiça; b) a decisão de segundo grau é inútil quando confirma a sentença de primeira instância, infringindo até o princípio da economia processual; e c) a decisão que reforma a decisão da instância inferior é sempre nociva, pois aponta uma divergência de interpretação que dá margem a dúvidas quanto à correta aplicação do direito, produzindo a incerteza nas relações jurídicas e o desprestígio do Poder Judiciário.

 

[17] Op. cit., p. 74.

 

[18] Rui Portanova leciona que o princípio do duplo grau de jurisdição, da forma como hoje vigora no Brasil, é acolhido desde a Constituição Imperial de 1824, onde era expressamente previsto. Op. cit., p. 265.

 

[19] Cfe. Rui Portanova, op. cit. p. 277.

 

[20] “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” Constituição Federal, art. 5o, inc. LV.

 

[21] Cfe. Rui Portanova, op. cit., p. 125.

 

[22] Idem, p. 160.

 

[23] Op. cit., p. 55.

 

[24] Cfe. Rui Portanova, op. cit. p. 33.

 

[25] Op. cit., p. 54.

 

[26] In Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 7a edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 44.

 

[27] Idem, p. 66.

 

[28] Art. 5o, incs. XXXVII e LIII.

 

[29] Cfe. Rui Portanova, op. cit., p. 24.

 

[30] Idem, p. 25.

 

[31] Lei n.o 1.060/50.

 

[32] Cfe. Rui Portanova, op. cit., p. 231 a 237.

 

[33] Dissemos que o pedido do réu que pretende reformar decisão contra si proferida não é pedido de reconsideração. Entendemos não ser necessário cunhar um nome específico para esse pedido que, a nosso ver, é pedido como outro qualquer feito ao longo do processo, com suporte fático próprio. Entretanto, no acórdão n.o  70001860956, julgado pela egrégia 7a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e que teve como relatora a eminente Desembargadora Maria Berenice Dias, onde esse tema específico foi tratado, encontramos a denominação de pedido de retratação, designando justamente o pedido do réu.

 

[34] “Narra-me o fato, dar-te-ei o direito.”

 

[35] “O Juiz, depois de publicada a sentença, não poderá modificá-la”. Cfe. Rui Portanova, op. cit., p. 260.

 

[36] Op. cit., p. 230.

 

[37] O art. 87 do C.P.C. tem a seguinte redação: “Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.”

 

[38] Op. cit., p. 95.

 

[39] Op. cit., p. 125.

 

[40] Idem, p. 127.

 

 

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