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Novidades 2004 è

O depósito recursal obrigatório,  o

Princípio da Ampla Defesa e a

Concorrência Desleal

 

Bacharel  Leila de Souza Teixeira

 

Trabalho elaborado para a disciplina de Pesquisa de Doutrina e Jurisprudência – DIR 02268. Sob orientação do prof. Luiz Roberto Nuñesos PADilla

 

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO

DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO

Porto Alegre, 2003

 

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

A) Hipóteses de Depósito Obrigatório no Direito Processual  Brasileiro e a Hipótese do Artigo 594, CPC

B) Histórico do Depósito Recursal Obrigatório

I – Opinião Doutrinária e Jurisprudencial sobre o Depósito Recursal Obrigatório

A) Corrente Contrária à Obrigatoriedade do Depósito para Interposição de Recurso Administrativo

B) Corrente Favorável à Obrigatoriedade do Depósito para Interposição de Recurso Administrativo

II – Choque de Princípios entre o Direito Concorrencial e o Direito Tributário

A) A Livre Concorrência e o Direito Brasileiro

B) O ônus Tributário a ser Arcado pelos Contribuintes

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


 

No reino da liberdade as leis devem ser obedecidas porque têm em si mesmas o fundamento da sua legitimidade,      e não porque representam a vontade do titular de um poder dominador.                       Prof.Dr. Luiz Fernando Coelho in “Teoria Crítica do Direito”,  Curitiba,  UFPR, 1987.  p.169.

 

O presente trabalha foi realizado antes do STF decidir levar a questão a julgamento:

Pleno decidirá sobre pagamento antecipado de taxa para recurso em processo administrativo. A Primeira Turma decidiu levar ao Plenário três Recursos Extraordinários (REs 388859, 389383 e 390513) para analisar se cabe pagamento de taxa antecipado para recurso em processo administrativo. A relatoria dos recursos é do ministro Marco Aurélio. No RE 388859 são partes a HTM Distribuidora de Melaço, com sede em Pernambuco, contra a União. Os recursos 389383 e 390513 são idênticos, do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra Zanettini Barossi S/A Indústria e Comércio e Indústria e Confecção Leal Ltda, respectivamente, ambos de São Paulo. Na sessão da Primeira Turma da última terça-feira (19/8), subiram para apreciação em Plenário dois agravos em Recursos Extraordinários (REs 398933 e 408914) da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence sobre o mesmo assunto.  In: Notícias Supremo Tribunal Federal 27/08/03 – www.stf.gov.br)

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

           O objeto deste trabalho consiste no instituto jurídico do depósito recursal obrigatório no âmbito do processo administrativo fiscal. Tal instituto tem sido pauta de extensas discussões doutrinárias e jurisprudenciais desde a sua instituição pela Medida Provisória 1621-34/98. De um lado, defende-se a tese de que o depósito recursal ofende os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do direito à petição e do direito ao duplo grau de jurisdição. De outro lado, sustenta-se a posição pela qual o depósito obrigatório consiste em um aspecto procedimental do processo administrativo fiscal, que visa o desestímulo a utilização dos recursos como atos simplesmente protelatórios.

 

O trabalho está dividido em três partes. A primeira, introdutória do assunto, contém algumas hipóteses de depósito obrigatório no direito processual brasileiro, nos âmbitos civil e trabalhista, bem como, a hipótese da prisão para interposição de recurso, do artigo 594, CPP. Ainda, apresenta o histórico do depósito recursal obrigatório. A segunda, expõe as duas correntes contrárias sobre o assunto, acima referidas. A terceira, introduz uma conseqüência da utilização dos recursos administrativos como atos protelatórios do pagamento dos tributos devidos: a concorrência desleal entre as empresas tributadas.

 

Será aqui defendida a corrente doutrinária jurisprudencial favorável ao depósito recursal obrigatório. Esta posição pauta-se na crença de que os recursos administrativos, assim como tantos outros recursos judiciais, vinham sendo utilizados por muitos contribuintes como forma de procrastinação do pagamento dos tributos à Fazenda Pública. Ainda, que o adiamento dos adimplementos tributários causam uma espécie de concorrência desleal entre os contribuintes pessoas jurídicas, já que os tributos constituem pesado ônus a ser arcado por todos e tal ônus acaba por ser revertido para o preço final dos produtos (bens ou serviços). Assim, aqueles que permanecem inadimplentes frente à Fazenda Pública têm a possibilidade de oferecer preços mais baixos ao consumidor.

 

 


A) HIPÓTESES DE DEPÓSITO OBRIGATÓRIO NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO E A HIPÓTESE DO ARTIGO 594, CPP

 

No direito processual brasileiro, nas esferas cível e trabalhista existem várias formas de depósito[1] obrigatório.

 

No direito processual civil, pode-se citar quatro exemplos de atos cuja validade está subordinada a depósitos prévios obrigatórios. a) A hipótese do artigo 257, do CPC, pela qual o juiz deve determinar o cancelamento da distribuição do feito, extinguindo-se o processo, automaticamente, sem necessidade de mandar intimar pessoalmente o autor, caso o pagamento das custas iniciais não ocorra no prazo de trinta dias[2]. b) O depósito obrigatório para interposição de ação rescisória[3][4]. c) O preparo do artigo 519, do CPC[5]. d) A caução real ou fidejussória como contra-cautela, determinada por ato discricionário do juiz  quando este entender que a medida liminar poderá causar danos ao requerido[6].

 

Por sua vez, dentro do direito processual trabalhista, é possível mencionar a hipótese do artigo 899, da CLT, que assim dispõe:

 

“Art. 899. Parágrafo 1o . Sendo a condenação de valor até 10 (dez) o valor de referência regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso, inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância do depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.[7]

 

    Quanto ao direito processual penal, é possível mencionar a prisão do réu como condição obrigatória para interposição de recurso. A prisão não constitui, obviamente, um depósito, mas representa, da mesma forma que o depósito recursal, um requisito obrigatório a ser preenchido para haver a possibilidade de execução de determinado ato processual. Tal condição está prevista no artigo 594, CPP, pelo qual:

 

“Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livra solto[8].”

 

Portanto, o depósito recursal instituído pela Media Provisória 1.621-34/98, enquanto requisito obrigatório para execução de ato processual, não goza de exclusividade dentro do direito pátrio[9]. Neste sentido, proferiu a Juíza Federal Substituta da 1a Vara de Canoas/RS, Narenda Borges Morales, na sentença que julgou improcedente o Mandado de Segurança 2001.71.12.002703-0, o qual pretendia o recebimento do recurso administrativo, pela autoridade impetrada, independentemente de depósito prévio:

 

“Observo, ainda, que no processo judicial inúmeras vezes é exigido o depósito prévio: art. 899, CLT; pagamento de custas no processo civil, art. 257, CPC; exigência de caução para concessão liminar de cautelar, art. 804, CPC; prévio preparo das custas do recurso, art. 519, CPC; e exigência de depósito prévio como requisito essencial para o ajuizamento de ação rescisória, art. 488, CPC.”

 


B) HISTÓRICO DO DEPÓSITO RECURSAL OBRIGATÓRIO

 

Anteriormente à Medida Provisória 1.608-14/98, o depósito ou garantia da instância administrativa já havia sido obrigatória, como condição para a apresentação de impugnação ou reclamação administrativa, até mesmo para os casos de ação judicial contestatória do crédito tributário. Assim determinavam os Decretos-Lei n. 5, de 1937, n. 42, de 1938 e n. 3.386, de 1941. Mais tarde, a Fazenda Pública reconheceu que esta exigência do depósito para que o contribuinte possa exercer o seu direito de recurso contra decisão judicial violava a Constituição. O depósito obrigatório, então, deixou de existir como condição de recursos administrativos ou judiciais (Decreto-Lei n. 822, de 05.09.69), tendo em vista o princípio fixado no parágrafo 4o do artigo 153 do Emenda Constitucional n. 1, de 1969, consagrando que ‘a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual’.

 

Após a promulgação da Constituição de 1988, no entanto, o entendimento pela necessidade de depósito recursal obrigatório na via administrativa voltou a predominar entre o legislador brasileiro. Foi, então, publicada a Medida Provisória n. 1.608-14, de 28.04.1998, que instituía:

 

“Art 9º Os arts. 38, 45 e 48 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 126..........................

1º Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão de crédito previdenciário, o recurso de que trata este artigo somente terá seguimento se o recorrente, pessoa jurídica, instruí-lo com prova de depósito, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS de valor correspondente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.

2º Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valor depositado para fins de seguimento do recurso voluntário será:

a) devolvido ao depositante, se aquela lhe for favorável;

b) convertido em pagamento, devidamente deduzido do valor da exigência, se a decisão for contrária ao sujeito passivo."

 

Posteriormente tal Medida Provisória foi convertida na Lei 9.639, de 25.05. 1998, pela qual ficou definitivamente instituído o depósito obrigatório de 30% do valor  da exigência fiscal. O artigo 10 da referida Lei assim dispõe:

 

“Art 10. O art. 126 da Lei nº 8.123, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997, passa a vigorar com a seguinte alteração:

Art. 126.....................................

1º Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão de crédito previdenciário, o recurso de que trata este artigo somente terá seguimento se o recorrente, pessoa jurídica, instruí-lo com prova de depósito, em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, de valor correspondente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão.

§ 2º Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valor depositado para fins de seguimento do recurso voluntário será:

I - devolvido ao depositante, se aquela lhe for favorável;

II - convertido em pagamento, devidamente deduzido do valor da exigência, se a decisão for contrária ao sujeito passivo."

 

 

Após a publicação deste último instrumento legal, milhares de Mandados de Segurança foram impetrados em todo o país. Contribuintes que discutiam seus créditos na esfera administrativa mostraram-se revoltados com a obrigatoriedade do depósito de 30% para a interposição de recurso e interpuseram Mandados de Segurança contra as autoridades responsáveis pelos processos administrativos.

 

A partir daí, uma longa e interminável discussão doutrinária e jurisprudencial iniciou-se. A seguir apresentaremos os argumentos de uma e outra corrente, ou seja, os contra, e os pró, depósito recursal de 30%.

 


I – OPINIÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL SOBRE O DEPÓSITO RECURSAL OBRIGATÓRIO

 

A) CORRENTE CONTRÁRIA À OBRIGATORIEDADE DO DEPÓSITO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO

 

Dentre os autores e magistrados contrários ao depósito de 30% do valor da exação fiscal, como requisito obrigatório para a interposição de recursos administrativos, predominam, basicamente, quatro alegações. a) A obrigatoriedade do depósito estaria ferindo os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, bem como, a garantia ao duplo grau de jurisdição na esfera administrativa e o direito de ação,  garantidos constitucionalmente, seriam burlados pelo depósito de 30%. b) O depósito instituído pela Medida Provisória 1.608-14 vincularia duas causas diferentes de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quais sejam, o recurso administrativo e o depósito do montante integral do crédito. c) A legalidade da exigência estaria prejudicada pela ausência de regras definidoras da devolução do aludido depósito.

 

 

A.1) Devido Processo Legal, Contraditório, Ampla Defesa, Duplo Grau de Jurisdição e Direito à Petição

 

Para a maioria dos doutrinadores e magistrados contrários ao depósito de 30%, o principal motivo que o torna inconstitucional e o fato dele infringir os princípios do devido processo legal, pelo qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal[10]”, bem como, os princípios do contraditório e da ampla defesa, estes insculpidos na Carta Magna de 88, em seu artigo 5o , inciso LV, o qual dispõe que, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 

 

Neste sentido, o tributarista Sacha Calmon[11] junta jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos:

 

“A garantia do due process of law, que existe em nosso direito, tem aplicação não só ao processo judicial, mas também ao administrativo, em sentido amplo, tanto no procedimento administrativo punitivo, quanto ao não punitivo. Isto quer dizer que a administração, quando tiver que impor uma sanção, uma multa, fazer um lançamento tributário ou decidir a respeito de determinado interesse particular, deverá fazê-lo num processo regular, legal, em que o administrado se enseje  o direito de defesa” (TFR, MAS n. 79.843-PE, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJU de 18.10.1978, p. 8.130).

 

Para Bernardo Ribeiro de Morais[12], o depósito obrigatório, na órbita administrativa constitui um processo indireto de obstar o exercício do direito de defesa do sujeito passivo.”

 

  No entendimento de Valdimir Passos de Freitas[13],

 

“O recurso é um dos meios escolhidos pela Constituição para realizar a garantia fundamental da ampla defesa assegurada no artigo 5o, LV, e por isso, não pode sofrer nenhuma limitação pela legislação infraconstitucional. Assim, é de se ter como inconstitucional a exigência de prévio depósito em dinheiro, como condição para exercer uma garantia considerada fundamental pela Constituição, como é o recurso administrativo.”

 

Cabe ainda ressaltar a opinião do eminente professor Ives Granda da Silva[14], segundo o qual:

 

“A decisão do STF[15] de que não está a Fazenda obrigada a oferecer um duplo grau de jurisdição administrativa, data maxima venia, não me parece a mais adequada podendo ser reexaminada à luz de novos argumentos. O principal deles é que a ‘ampla defesa’, o ‘contraditório’, os ‘meios e os recursos a ele inerentes’ são pertinentes não só ao processo judicial, mas ao processo administrativo. Admitir que, no Judiciário, o duplo grau de jurisdição assegura tais garantias constitucionais e no processo administrativo não, é, à evidência, utilizar-se de dois pesos e de duas medidas, para dizer que o adjetivo ‘ampla’ tem dois significados: um na esfera judicial, outro na esfera administrativa e que aquilo que o contribuinte pretendeu assegurar em igualdade de condições, deve ser interpretado de forma oposta ao desiderato supremo, privilegiando apenas o Estado, os Governos, os detentores do Poder e não a sociedade!”

 

 

Além da alegação de que o referido depósito ofende o princípio maior da ampla defesa,  o mestre Ives Granda introduz no tema outra alegação, corolária daquela, freqüente entre os opositores do depósito recursal prévio, qual seja, a de que a obrigatoriedade do depósito fere o direito ao duplo grau de jurisdição. O duplo grau de jurisdição pode ser definido como a apreciação, e possível reforma, de uma decisão proferida em primeiro grau, por órgão de jurisdição superior, como forma de garantir às partes litigantes a certeza da efetiva realização do direito material. Para aqueles que contestam o depósito de 30%, o duplo grau de jurisdição seria condição inerente, tanto do processo judicial, quanto do processo administrativo.

 

Neste diapasão, a opinião de Ernani de Paula Contipelli[16]:

 

“No campo do processo administrativo fiscal, a necessidade do duplo grau de jurisdição mostra-se ainda mais evidente, uma vez que as decisões de primeira instância administrativa são proferidas apenas por representantes da Administração Pública, o que faz com que contenham ampla margem de parcialidade.

(...)

o processo administrativo fiscal deve necessariamente reconhecer a existência do duplo grau de jurisdição, para que reste afastada qualquer possibilidade de imparcialidade nas suas decisões proferidas em primeiro grau, com a conseqüente preservação do princípio da isonomia substancial do processo.”

 

Não se pode discordar do fato que o inciso LV, do artigo 5o , da CF, estabelece o duplo grau de jurisdição para ambos os processos “ judicial ou administrativo”, na medida que menciona “os recursos a eles inerentes”. No entanto, como será apresentado no tópico B, desta Parte I do trabalho, a matéria apresenta algumas nuances que permitem a relativização deste princípio. Principalmente, no que diz respeito ao desestímulo à procrastinação do adimplemento tributário através da interposição de incontáveis recursos.

 

A última garantia, que completa o rol das relativas ao Princípio da Proteção Judiciária[17], e que é comumente apontada como vítima do depósito recursal de 30% do valor da exação, é a do direito de ação, pelo qual o poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão d outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente. Relativamente a esta garantia, atentaria o depósito recursal na medida que este impediria o acesso a um dos atos processuais administrativos, qual seja, o recurso.

 

 

A.2) AS CAUSAS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

 

O artigo 151, do CTN, dispõe:

 

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – a moratória;

II – o depósito de seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.”

 

Quando trata das reclamações e dos recursos administrativos, enquanto formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, Sacha Calmon mostra-se contrário a Medida Provisória 1.608-14/98. Haveria uma subversão à hierarquia dos diplomas legislativos, operada pela MP. Afirma que a Medida Provisória vincula reciprocamente causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário que o Código Tributário Nacional define como autônomas, quais sejam os recursos administrativos e o depósito do montante integral do crédito, presentes no artigo 151, incisos II e III, respectivamente. Assim sendo, uma Medida Provisória estaria modificando uma Lei Complementar.

 

Sustenta este posicionamento inicial na opinião de Misabel Abreu Machado Derzi[18], que, nas palavras do autor:

 

 “realça a autonomia do processo tributário administrativo em face do depósito, demonstrando ser cada um deles, isoladamente, causa bastante para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário: ‘Outra hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, inconfundível com a anterior, são as reclamações e os recursos em processo tributário administrativo, segundo e nos termos das leis que os disciplinam. Essas leis, por conseqüência, não poderão deixar de contemplar as condições, os limites e os casos em que as impugnações ou recursos gerarão tais efeitos. (...) As leis federais, estaduais ou municipais não podem negar efeito suspensivo às impugnações e recursos administrativos. Aliás, o CTN só faz consagrar norma de raiz constitucional, portanto inafastável mesmo por meio de lei complementar.’”

 

 

Bem como na opinião de Aroldo Gomes de Mattos[19], que afirma ser insuscetível que o CTN, enquanto Lei Complementar, norma geral segundo a CF/88, art.146, inciso III, letra ‘b’, seja modificado pela medida provisória instituidora do depósito de 30%.

 

No entanto, ainda assim, muitas decisões judiciais vão de encontro ao conceito doutrinário, sumulado pelo STJ, do depósito previsto no 151, III, CTN. Assim , a decisão da 5a Turma do Tribunal Regional Federal da 2a Região:

 

RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO DE 30%. INCOMPATIBILIDADE COM O CTN, ART. 151, INC. III.

A exigência de 30% não é compatível com o CTN, art. 151, que por ser uma condição específica para o exercício do direito ao recurso, deveria ser expressamente prevista. Havendo o recurso administrativo, por força do CTN, suspendido a exigibilidade do crédito tributário, a exigência irá retificar a eficácia, ao menos do período de análise do recurso, de parte do dispositivo, pois o recorrente terá que despender 30% da exigência fiscal. A suspensão da exigibilidade seria somente de 70% do crédito. Se o recurso suspende a exigibilidade do crédito tributário, porque assim determina a norma geral da União, não pode a lei ordinária vir a exigi-lo, mesmo que parcialmente e sob a designação de depósito. Apelo e remessa necessária improvidos. (TRF 2a.MAS 1999.02.01.047197. ES. 5a T. Rel. Des. Federal Vera Lúcia Lima da Silva. DJU 19.10.2000, p. 184)

 

No mesmo sentido da anterior, a decisão da 4a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DISPENSA DE CITAÇÃO DA UNIÃO. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DE 30%. INADMISSIBILIDADE.

I - ...

II –...

III – A ressalva existente no inciso III do art. 151 do CTN – de que a suspensão da exigibilidade do crédito pela interposição do recurso atenderá aos termos das leis reguladoras do processo administrativo tributário – não autoriza a imposição de garantia de instância como condição para a incidência da suspensividade ali estabelecida.

IV –...

V – A alteração perpetrada pela medida provisória em tela, objeto de sucessivas reedições, não se compadece com o sistema estabelecido pelo Código Tributário Nacional, o que acarreta a sua aparente desconformidade com a Constituição, na medida que estaria a invadir a esfera de competência constitucionalmente  reservada à lei complementar.

VI - ...” (AMS n. 1999.03.99.006824-3/MS. Rel. Des. Federal Newton De Lucca. 4a T. TRF 3a Região. DJU 15.06.2001) 

 

 

A.3) Ausência de Regras Definidoras da Forma de Devolução do Depósito

 

A presente alegação contrária ao depósito de 30% não é tão comum quanto às duas primeiras, mas aparece em algumas decisões judiciais, complementarmente a outras alegações mais importantes, como na decisão proferida pela 4a Turma do Tribunal Regional da Terceira Região:

 

“MANDADO DE SEGURANÇA. DISPENSA DE CITAÇÃO DA UNIÃO. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DE 30%. INADMISSIBILIDADE.

I - ...

II – Em que pesem os ponderáveis argumentos existentes em prol da constitucionalidade da exigência do prévio depósito como garantia para interposição do recurso, entendo incabível referida exigência, em razão das nuanças particulares que caracterizam o processo administrativo tributário.

III –...

IV – A ausência de regulamentação acerca da devolução do aludido depósito também prejudica a análise da legalidade da exigência.

V –...

VI - ...” (AMS n. 1999.03.99.006824-3/MS. Rel. Des. Federal Newton De Lucca. 4a T. TRF 3a Região. DJU 15.06.2001) 

 

Tais espécies de decisões, questionam em que prazo e em quais condições seria o depósito devolvido em caso do provimento do recurso interposto. Reside aqui uma lacuna doutrinária e jurisprudencial, a qual não foi preenchida por este trabalho, devido à impossibilidade de encontrar quem tratasse do assunto.

 

 

 

 

 

 

 


B) CORRENTE FAVORÁVEL À OBRIGATORIEDADE DO DEPÓSITO PRÉVIO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO

 

 

B.1) Devido Processo Legal, Contraditório, Ampla Defesa, Duplo Grau de Jurisdição e Direito de Ação

 

Os defensores do depósito recursal afirmam que o devido processo legal não é absoluto devendo ser exercido conforme estabelecido nas leis infraconstitucionais sobre a matéria.

 

É o que podemos comprovar inclusive nos ensinamentos de um autor contrário ao depósito de 30%, anteriormente mencionado, Bernardo Ribeiro de Morais. Segundo ele,

 

“O Código Tributário nacional utiliza, no art. 151, III, a expressão ‘nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo’. A expressão indica uma restrição para a suspensão aludida: que se trate de reclamação ou recurso tributário administrativo; que obedeça aos termos ou condições das respectivas leis, inclusive quanto a forma e o prazo.

(...)

Cada entidade política detentora da competência tributária pode legislar sobre o respectivo procedimento tributário administrativo, estabelecendo as instâncias singulares e coletivas, e regulando as condições do processo para o efeito suspensivo em questão.”

 

Assim, o devido processo legal na esfera administrativa não significa necessariamente a existência de um direito subjetivo a recurso, mas sim o da observância de certas garantias que assegurem ao contribuinte o direito de insurgir-se e defender-se de exigências tributárias que reputa ilegítimas. Se o recurso não é obrigatório, mas a Administração faculta o seu uso, não se pode negar a ela a instituição de um requisito de admissibilidade: o parcial depósito do valor em litígio. Esta condição de acesso à instância superior administrativa não ofende o disposto no art. 5o, LV, da CF e este assunto já foi abordado pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir a cautelar na ADIN 1049-2/DF, em que o relator foi o Min. Sepúlveda Pertence:

 

‘O que se exige é o depósito para um recurso administrativo, já proferida a decisão da autarquia. Ora, como o devido processo legal não impõe sequer à existência de recurso administrativo, não vejo de que maneira o condicionamento do seu exercício ao depósito poderia afetar a garantia do devido processo legal.’

 

Nesta esteira[20], a decisão preferida pela 1a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A Carta garante o mais amplo acesso, ao Judiciário, em seu art. 5o, inciso XXXV. Tal direito subjetivo é incondicional. Mas, o que o inciso LV do art. 5o da CF/88 garante é o respeito, aos princípios do contraditório, e da ampla defesa. Não há, contudo, óbices a que o administrador condicione, a interposição de recurso administrativo, a prévio depósito da quantia impugnada.

2. Precedentes do STF (ADIN 1.049/DF, RE 210.246), e desta Corte. Se é possível a lei condicionar o recurso criminal[21], ao recolhimento do réu, à prisão (art. 594, CPP), sem que se verifique nisso qualquer inconstitucionalidade (Súmula n. 09, STJ), é possível, também, em âmbito de processo administrativo-tributário, a lei impor condições, para o recebimento do recurso, inclusive, o depósito parcial do crédito tributário, regularmente apurado. Segurança denegada.

(AMS n. 1999.04.01.016080-9/RS. Rel. Maria Isabel Pezzi Klein. 1a T. TRF 4a Região. DJU 17.05.2000, p. 35)

 

Sabiamente, Eduardo Boquimpani[22] resumiu a matéria:

“Com Celso Antônio Bandeira de Mello, identificamos na supremacia do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos, o conteúdo do regime jurídico-administrativo.

(...)

Dada sua importância como instrumento de controle, e sua inegável aptidão parametrizadora da propriedade – fundamento da economia capitalista, agasalhada em praticamente todas as constituições do ocidente -, o processo administrativo fiscal é dotado de considerável rigor procedimental, sofrendo outrossim o influxo de dezenas de princípios processuais genéricos.

(...)

 O princípio do contraditório, em sede de processo administrativo, serve tão-somente para indicar que ‘cabe a todos os envolvidos a faculdade de indicar os temas acerca dos quais a decisão deverá versar. As versões acerca de fatos e teses jurídicas, produzidas por um dos interessados, deverão sujeitar-se à manifestação dos demais.

(...)

...é pouco razoável fazer do contraditório – enquanto exigência de oitiva do contribuinte – letra morta, pela via, por exemplo, de excessivos formalismos. Também assim, e por outro lado, não é razoável transformar o processo administrativo em processo judicialiforme, o que sói acontecer, e.g., quando se quer nele fazer valer o duplo grau obrigatório. (Impende, no processo administrativo, dar ao contribuinte oportunidade de com desenvoltura dizer sua versão para os fatos, e sua interpretação para o direito. Assim, desde que lhe seja dado o ensejo de tal manifestação, o lançamento atende o princípio do contraditório. Para este fim, não é mister seja o contribuinte ouvido diversas vezes por diversos agentes, ou seja, não se impõe o duplo grau, ou triplo, data vênia das opiniões em sentido contraio de – entre outros - , Ives Granda da Silva Martins, ...O importante é que suas palavras – do contribuinte – não sejam desprezadas, e isso depende não do número de instâncias mas das qualidades dos agentes.)

(...)

O manejo do processo administrativo como instrumento de construção da decisão da Administração implica a possibilidade de reconstituição da formação daquela decisão. A documentação dos diversos atos do processo permitirá assim o adequado controle do ato, via de verificação de coerência, da lógica, que negligenciadas invalidarão o ato resultante. Portanto se é admitida flexibilidade no processo administrativo, tal circunstância se deve a que, pela transparência, podem Judiciário, Administração e contribuinte controlar o processo lógico de formação da decisão.

O processo administrativo fiscal traduz pois devido processo legal, não na acepção formalista pura da consagrada expressão, mas nos moldes acima preconizados, de equilíbrio entre flexibilidade e transparência. Maior a flexibilidade, maior deve ser a transparência. Menor aquela, admite-se também, menor esta.

(...)Cabe-lhe (ao contribuinte) também fazer do processo administrativo fiscal uso consentâneo com o seu elevado mister, vale dizer, não é legítimo usar o instituto para fins ilícitos ou imorais, como a postergação do pagamento de tributos.” (grifo nosso)    

  

 

O procedimento administrativo fiscal representa, portanto,  a concretização do poder-dever de autocontrole que a própria Administração Pública exerce sobre seus atos e seus agentes, fundada no art. 37[23], caput, da Constituição Federal. Na conceituação de Hely Lopes Meirelles, trata-se de forma de controle administrativo, na modalidade de recurso administrativo, ensejando à Administração a anulação de seus próprios atos (no caso, o lançamento tributário) quando ilegais, podendo ser efetuado de ofício, ou por autoridade superior, através de recurso interno.

 

Nesse sentido, propicia-se ao contribuinte a oportunidade de revisão administrativa do lançamento tributário. Ora, a efetiva realização do controle da legalidade do lançamento pela Administração, ainda que em uma instância, permite a conclusão de que foram observados os mandamentos constitucionais aplicáveis, constituindo-se o prosseguimento da discussão administrativa mera faculdade do contribuinte, observados os condicionamentos legais, tais como o depósito recursal.

 

Os defensores da constitucionalidade do depósito recursal defendem, igualmente, que a Constituição Federal de 1988 não acolhe a garantia ao duplo grau de jurisdição administrativa.

 

A exigência de depósito de 30% da exação fiscal, prevista no artigo 126, parágrafo 1o, da Lei n. 8.213/91, como condição de procedibilidade de recurso administrativo não viola o texto constitucional, na medida em que inexiste garantia ao duplo grau de jurisdição administrativa, além de restar aberta a porta do judiciário, onde o recorrente pode fazer valer seu eventual direito sem este depósito.

 

Neste sentido, a decisão proferida pela 2a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região[24]:

 

“TRIBUTÁRIO. A EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO DE 30% DA EXAÇÃO FISCAL – PREVISTO NO ART. 32 DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.621-32/98 – COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO VIOLA O TEXTO CONSTITUCIONAL, NA MEDIDA QUE INEXISTE GARANTIA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA (RE 169077), ALÉM DE RESTAR ABERTA A PORTA DO JUDICIÁRIO, ONDE O RECORRENTE PODE FAZER VALER SEU EVENTUAL DIREITO SEM ESTE DEPÓSITO. ASSIM, SE A PARTE PREFERIR DISCUTIR O DÉBITO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO, DEVE SE SUBMETER ÀS CONDIÇÕES IMPOSTAS PARA TANTO.” (AMS 1999.04.01. 023724-7/PR. Rel. Juiz Vilson Darós . 2a T. TRF 4a R. julgado em 17.06.1999.[25])

 

Inexiste a necessidade de esgotar-se a esfera administrativa para ingressar em juízo, o contribuinte pode, caso não concorde com a exigência de depósito, a qualquer momento ingressar coma ação judicial para a defesa de seu direito, atuando a exigência recursal, neste sentido, como instrumento eficiente para obstar recursos meramente procrastinatórios.

 

Portanto, a Constituição não obriga o esgotamento da via administrativa, mas, sim, consagra o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no artigo 5o, XXXV, pelo qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desta forma, qualquer obstáculo ou impedimento no sentido de o contribuinte depositar tal importância, será remediado pelo fato das portas do judiciário estarem abertas e aptas a dirimir o conflito de interesses, independentemente do depósito da referida multa.

 

Finalmente, quanto ao direito de ação referido anteriormente, este não se confunde com o exercício recursal nas vias administrativas.

 

 

B.2) As Causas de Suspensão da Exigibilidade do  Crédito Tributário

 

A Medida Provisória 1.608-14/98 estaria modificando o artigo 151 do CTN, pois vincularia duas causas diferentes de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quais sejam os recursos administrativos (Art. 151, III) e “o depósito do seu (do crédito tributário) montante integral”. Do próprio texto do inciso II, do artigo 151, conclui-se que não há que se falar em tal vinculação. No texto do mencionado dispositivo encontra-se a expressão “montante integral” qualificando o depósito. Desta forma, o depósito instituído pela MP 1.608-14/98 e o depósito instituído pelo Código Tributário Nacional constituem institutos diferentes. O primeiro representa 30% do valor do crédito tributário e constitui pressuposto de interposição de recurso administrativo. O outro equivale ao montante integral do crédito tributário e constitui forma de suspensão da exigibilidade deste crédito. Não trata-se de simples interpretação literal do inciso III. A própria conceituação doutrinária do depósito presente no inciso III, do art. 151, acentua esta diferenciação, como pode-se observar na definição de Bernardo Ribeiro de Morais[26]:

 

“O depósito integral do valor do crédito tributário autoriza que o devedor goze da suspensão da exigibilidade do respectivo crédito por toda duração de qualquer pendência. No caso, não se trata de consignação em pagamento (cause de extinção do crédito tributário), mas de simples depósito de determinada importância, a ser levantada pelo verdadeiro titular. A regra atinge qualquer modalidade de depósito, e.g., o depósito preparatório de discussão judicial, desde que seja depósito (o seu fim não seja pagamento) e do montante integral da dívida. ” (grifo nosso).

 

Confirmando o disposto na doutrina, a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça,  pela qual “o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.”

 

 

B.3) Ausência de Regras Definidoras da Forma de Devolução do Depósito

 

Quanto a este tópico, não existe uma grande quantidade de manifestações pela doutrina e pela jurisprudência. Basicamente se alega que, sendo o recurso julgado procedente, o valor depositado será devolvido ao recorrente.


PARTE II – “CHOQUE DE PRINCÍPIOS” ENTRE O DIREITO CONCORRENCIAL E O DIREITO TRIBUTÁRIO

 

 

O “choque de princípios” que entitula este tópico diz respeito ao conflito constatado entre o direito concorrencial e o direito tributário. O primeiro ramo do direito busca regular, dentro do modo de produção capitalista, as relações concorrenciais entre diferentes produtores, de maneira que cada um destes possa, da maneira mais harmônica possível em relação aos demais, atingir seus objetivos individuais de otimização[27] dos resultados da empresa. O ramo tributário, por sua vez, visa atrair para os cofres públicos parte dos bens pertencentes aos cidadãos, para financiar o provimento das necessidades públicas[28]. 

 

Desta forma, ao mesmo tempo em que o ordenamento jurídico incentiva a obtenção de bens econômicos pelos particulares, ele se apodera de parte desses bens com o fim da realização do interesse público. Não consiste, este conflito principiológico, em nenhuma novidade jurídica. Neste sentido, Marcel Bragança:

 

“O Direito, entendido como prudência ou técnica de solução de conflitos, deve ser concebido na sua unicidade. Contudo, a atomização pela qual passou e vem passando, muitas vezes traduz aparentes incongruências de forma a dispor, em pólos opostos, certos ramos do Direito. Assim, apenas de maneira ilustrativa, é possível cogitar de conflito, ou ‘choque de princípios’ entre o direito do trabalho e o direito processual civil, ou mesmo em relação ao direito societário, mormente quando se trata da execução dos créditos trabalhistas, em que comum é o atropelo de certos preceitos processuais, societários e até constitucionais, para a satisfação do direito do hipossuficiente.”

 

Esta parte do trabalho visa elaborar uma breve análise sobre a convivência entre o princípio da livre concorrência e o pesado ônus que a tributação representa às empresas, dentro do Direito Pátrio. Esta convivência, embora conflituosa, é inafastável. Assim sendo, a Parte II do trabalho encarrega-se, também, de apresentar como atos procrastinatórios do adimplemento tributário podem beneficiar algumas empresas, em prejuízo de outras, constituindo uma espécie de concorrência desleal.

 

A) LIVRE CONCORRÊNCIA E DIREITO BRASILEIRO

 

A Carta Magna de 1988, em seu Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, elege a livre concorrência como um dos princípios gerais da atividade econômica.

 

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exitência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

...

IV – livre concorrência;

...”

 

Ela é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui, no parágrafo 4o, do artigo 173, que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos preços”. (grifo nosso)

 

Os dois dispositivos são complementares e visam o mesmo objetivo, qual seja, o de tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a concentração capitalista. Cabe lembrar que o Direito brasileiro reconhece a existência do poder econômico e não o condena. Porém, quando este poder econômico for utilizado de maneira anti-social, o Estado esta autorizado a coibir o abuso.

 

A preocupação como o abuso do poder econômico restou consagrada, pelo Direito Pátrio, já na Constituição de 1946. A Constituição de 1967, alterada com a Emenda Constitucional 1/69 repetiu esta preocupação.

 

Dentro da nova ordem constitucional, pós Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 que, “transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências “. Sobre a finalidade da Lei, assim dispõe seu artigo 1o:

 

“Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.” (grifo nosso)

 

Nesse prisma, elucida a lição de Eros Grau[29]:

 

“A expressa referência aos ‘ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico’ e a afirmação de que ‘a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela lei’definem a amplitude do conteúdo da Lei 8.884/94. Ela não é meramente uma nova lei antitruste; assim seu fundamento constitucional não se encontra apenas, exclusivamente, no parágrafo 4o do art. 173 da Constituição de 1988 – trata-se de lei voltada a preservação do modo de produção capitalista.”

 

 

Assim, o primado da livre concorrência deve ser respeitado. Ele significa liberdade de concorrência, caracterizada pelo elemento comportamental da competitividade. Não é princípio que encerra fim em si mesmo, mas, sim, funciona como instrumento que permite a continuidade do modo de produção capitalista. Portanto, sempre que ele for burlado, está o Estado obrigado a intervir em seu favor.

 

A Lei 8.884/94[30] elenca dentre as infrações da Ordem Econômica:

 

“Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

...”

 

 

“Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

...

IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

...”

 

Desta forma, em havendo a prática de qualquer uma das infrações previstas nesta lei está o Estado autorizada a, de algum modo, intervir.


B) O ÔNUS TRIBUTÁRIO A SER ARCADO PELOS CONTRIBUINTES

 

É notório não somente no meio jurídico mas também na vida empresarial que os tributos constituem pesado ônus a ser arcado pelo setor produtivo. Considerando esta realidade, não se pode olvidar a importância dos custos decorrentes da tributação. Ë cediço que a formação dos preços dos produtos e serviços leva em conta, entre outros fatores, os custos da produção.

 

A própria Lei 8.884/94, em seu art. 21, incisos, XVIII, XIX, XXII, XXIV, é expressa ao tomar o custo como parâmetro para a verificação da ocorrência de infração à ordem econômica. É de boa prática do mercado, que o empresário possa fixar seus preços com base nos custos decorrentes da produção de bens. Nesta esteira, dispõe Marcel Bragança[31]:

 

“Apenas em situações de concorrência imperfeita, ou em casos de monopólio e oligopólio, verifica-se o descompasso entre custos e preços, com o aumento de lucros extraordinários, ou a tentativa de imposição de barreiras à entrada de novos competidores.”

 

É de conhecimento geral, igualmente, por outro lado, que, apesar de todas as falhas do Sistema Tributário brasileiro, e, apesar da quantidade vertiginosa de tributos que os contribuintes brasileiros estão obrigados a arcar, o Direito Pátrio elege alguns princípios tributários básicos, que visam tornar esta realidade menos injusta. Dentre eles está o Princípio da Isonomia, pelo qual “todos os contribuintes que se encontrem na mesma situação devem ser tratados igualmente”. É a notória regra de quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.

 

Neste contexto, sendo os tributos parte integrante dos custos de produção das empresas, e, por sua vez, os custos de produção a base da formação dos preços ao consumidor. A onerosidade que os encargos tributários representam não constitui, propriamente, um empecilho a livre iniciativa, desde que estes encargos estejam submetidos ao Princípio da Isonomia. Isto porque, o peso do ônus tributário para um será o mesmo peso para os demais. Todos terão condições de formarem seus preços de maneira a respeitar a livre concorrência, pois partem de um patamar de custos relativamente igual.

 

Por outro lado, se esta isonomia for quebrada, poderá ocorrer a prática da concorrência desleal, pois, se o ônus de um for menor que o dos outros, aquele poderá fixar preços abaixo da concorrência. Não entenda-se aqui que a fixação de preços abaixo da concorrência constitui deslealdade (no sentido jurídico societário da palavra). O que a constitui é a fixação baseada em práticas questionáveis, as quais permitiram um preço final menor que o dos demais, por sua vez, só atingido devido à realização de tais práticas.

 

Assim, voltando ao objeto principal do trabalho, a procrastinação do pagamento das obrigações tributárias (e das obrigações em geral) de determinada empresa permitiria a ela o não repasse destes custos ao preço final do produto. Ela oferecia ao mercado produtos, sejam bens, sejam serviços, a preços mais baixos do que os da concorrência a partir de uma prática ilegal e, por que não, imoral. Estaria assim incorrendo em concorrência desleal.

 

A interposição de um número infindável de recursos administrativos e judiciais constitui uma prática comum no direito brasileiro. No âmbito fiscal, visa, na maioria das vezes, protelar o pagamento dos tributos devidos.

 

A par desta realidade, a Fazenda Pública instituiu e o legislador posteriormente confirmou, como foi visto na parte introdutória deste, a obrigatoriedade do depósito prévio de 30% do valor da exação fiscal para a interposição de recurso administrativo. O criador da norma tinha como objetivo desestimular a prática da procrastinação na área do Direito Tributário.

 

Bem certo é que o depósito criado pela Medida Provisória 1.608-14/98, prejudicou, de certa forma,  aqueles contribuintes de boa-fé que não costumavam utilizar os recursos judiciais como forma de procrastinação, mas, sim, pretendiam verdadeiramente e tão-somente garantir seus direitos. No entanto, pretendendo a tutela de um interesse público maior, o do devido pagamento dos tributos pela maioria dos contribuintes, lançou-se mão da obrigatoriedade do depósito.

 

Além disso, se o pagamento ou não dos tributos for levado em conta como formador dos preços finais ao consumidor, encontrar-se-á no instituto do depósito de 30% uma arma contra a concorrência desleal. Impedindo atos protelatórios de adimplemento de tributos, o depósito recursal obrigatório acaba por proteger a livre concorrência e, com base no visualizado acima, por defender o próprio sistema capitalista de produção. 

 


CONCLUSÃO

 

Se de um lado o direito pátrio prega a livre concorrência e, com isso, tutela o modo de produção capitalista. De outro lado, onera pesadamente as pessoas jurídicas (e os contribuintes em geral) com uma extensa lista de tributações. Sabidamente, os impostos representam, para estas pessoas jurídicas, acréscimos em seus custos de produção. Conseqüentemente,  aumentam o valor do preço final de seus produtos (bens ou serviços).

 

No entanto, esta realidade de onerosos tributos não prejudica propriamente a livre concorrência, pois, utilizando-se o Princípio da Isonomia no Direito Tributário, mesmo os tributos sendo deveras onerosos, eles os são para todos. A Isonomia, portanto, possibilita uma relativa igualdade entre as empresas concorrentes em termos de custo de produção. Desta forma, quaisquer atos que desequilibrem esta situação proporcionada pela adoção do Princípio da Isonomia devem ser veemente reprimidos pelo Poder Público.

 

Atos protelatórios do pagamento dos tributos devidos pelas empresas, e.g., interposição de infindáveis recursos, provocariam o desequilíbrio mencionado. Este desequilíbrio, por sua vez, constituiria um boicote à livre concorrência, por assim dizer, uma forma de concorrência desleal. Isto porque, enquanto aqueles que adimplem regularmente suas obrigações com o Fisco transferirão, necessariamente, estes custos aos preços finais de seus produtos, os inadimplentes têm a possibilidade de oferecer preços finais abaixo dos da concorrência, já que neles não incluirão, obviamente, as obrigações devidas não adimplidas.

 

Portanto, criações jurídicas como a obrigatoriedade do depósito de 30% para interposição de recursos administrativos são extremamente válidas, atualmente, como forma de desestímulo de práticas como a referida.

 

Obviamente que a muitas pessoas jurídicas contribuintes não são munidas desta espécie de má-fé. Desta forma, acabariam arcando pela má intenção de outras. Porém, para aquelas fica, de um lado, resguardado o direito ao contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, de outro, sempre abertas e aptas as portas do Judiciário.

 

A constitucionalidade do depósito obrigatório de 30% do valor da exação como condição para interposição de recurso administrativo representa, poder-se-ia dizer, uma opção do legislador por tutelar o interesse público em prejuízo ao interesse privado. O depósito, mesmo constituindo um empecilho aos contribuintes de boa-fé, defende a ordem tributária e a ordem econômica como um todo das ações de contribuintes mal intencionados.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRAGANÇA, Marcel. “Efeitos da Tributação sobre o Direito Concorrencial – Uma Visão Harmônica do Ordenamento”. In Revista de Direito Mercantil, v. 121, janeiro-março, 2001. São Paulo: Malheiros, 2001.

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988/ obra coletiva de autoria da editora saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Eduardo Alves de Siqueira. – 27. ed. – São Paulo: Saraiva, 2001. – (Coleção saraiva de Legislação) – 331 p. 754.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de Direito Tributário. – 2a ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2001. – 542 p.

CONTIPELLI, Ernani de Paula. “Do Duplo Grau de Jurisdição na Esfera Administrativa Fiscal”. In Revista Tributária de Direito e Finanças Públicas. n. 44. maio-junho, 2002. p. 157-161. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DERZI, Misabel Abreu Machado. Comentários ao Código Tributário Nacional, coord. Carlos Valder do Nascimento. – Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.409. – in COELHO, op. cit., p. 451 e 452.

FREITAS, Vladimir Passos de Freitas. Código Tributário Nacional Comentado. São Paulo: RT, 1999. p.591-592.

MARTINS, Ives Granda da Silva. Processo Administrativo Tributário. São Paulo: RT, 1999. p. 62-63.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16a ed. revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional (até a Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998). São Paulo: Malheiros, 1999. 871 p.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado. 7a e. revisada, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, página na Internet: www.tj.rs.gov

TRF 1a Região, página na Internet: www.trf1.gov.br 

TRF 2a Região, página na Internet: www.trf2.gov.br

TRF 3a Região, página na Internet: www.trf3.gov.br

TRF 4a Região, página na Internet: www.trf4.gov.br

 

 

 

 

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Luiz Roberto Nuñesos PADilla

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[1] Por depósito latu senso entende-se qualquer ato de depositar, guardar ou confiar algo. O depósito pode resultar de contrato, pelo qual as partes acordam que uma será o depositante e a outra o depositário da coisa, desde que dentro dos limites estabelecidos pelo Direito. Pode também ser fruto de determinação judicial, pela qual o magistrado determinará quem será o depositante e o depositário.

 

[2] “Art. 257. Será cancelada a distribuição do feito que, em 30 (trinta) dias, não for preparado no cartório em que deu entrada.”

 

[3] “Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor: I - ...; II – depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente.”

 

[4] “Tratando-se de decisão homologatória de desistência da ação rescisória, e não de juízo de admissibilidade ou improcedência, não cabe o decreto de perda da importância do depósito prévio, visto que a exigência do art. 488, II, do CPC, não visa a compor danos de natureza processual, mas tão-só a desestimular a desmedida multiplicação de rescisórias” (AR n. 99.642-1, TJSP, Rel. Des. Ralpho Waldo, in RT, 639/54) (grifo nosso)

 

[5] “Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz revelará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo.”

 

[6] “Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torna-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.”

 

[7] Enunciado 217 do TST “O credenciamento dos bancos para o fim do recebimento do depósito recursal é fato notório, independendo da prova.”

 

[8] Redação dada pela Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973. Sobre a discussão em torno da constitucionalidade ou não do disposto no artigo 594, proferiu o mestre penalista Mirabete “Lavrando sentença condenatória, a regra é a de que o juiz determine a expedição de mandado de prisão quando imposta pena privativa de liberdade, não suspensa. A apelação, portanto, não tem, em princípio, efeito suspensivo. Diante do art. 5o da Constituição Federal de 1988, que prevê no inciso LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, e do inciso LXVI, que diz que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, chegou-se a defender a tese de que o juiz não poderia determinar mais a prisão senão quando a sentença transitasse em julgado, ou ao menos que seria necessário para o recolhimento à prisão uma decisão fundamentada. Entretanto, a ordem de recolher-se o réu a prisão para possibilitar o processamento do recurso não significa considera-lo culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. As regras constitucionais citadas apenas impedem que seu nome seja inscrito no ‘rol dos culpados’, que se inicie a execução da pena ou que se produzam outros efeitos da condenação. A Carta Magna não proíbe qualquer prisão provisória ou cautelar, desde que decretada por órgão jurisdicional, nem demarca rigidamente o conceito de liberdade provisória, delegando ao legislador ordinário a previsão dos seus pressupostos. É na lei processual que se verificam quais as hipóteses em que a liberdade provisória pode ser admitida, nada impedindo que se obrigue o condenado, na ausência de requisitos legais, a ser recolhido à prisão para aguardar o julgamento de apelo, como uma das hipóteses de prisão provisória, semelhante à prisão em flagrante, à prisão temporária e à prisão preventiva. A Constituição permite a custódia por ordem da autoridade judiciária competente e o artigo 594 não contempla interpretação extrema e nem aplicação limitada quando prevê o recolhimento do réu condenado à prisão: é a regra procedimental condicionante do processamento da apelação, não foi derrogada pelo artigo 5o, LVII, da CF de 1988, está fundamentada pela sentença condenatória e não ofende a garantia constitucional de ampla defesa. Dispõe, a respeito, a Súmula n. 9 do STJ: ‘A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência’.(MIRABETE, CPP Interpretado..., p. 754)

 

 

 

[9] Opinião contrária defende o Desembargador André Nabarrete, da 5a Turma, do TRF da 3a Região, ao proferir voto na MAS 2000.61.00.022823-1/SP: ‘A exigência de depósito prévio não tem natureza de pressuposto processual de admissibilidade de recursos. O preparo do art. 511, CPC, v.g., pressuposto objetivo, consiste no custeio das despesas referentes ao processamento feito, ao passo que o depósito é uma espécie de garantia ou caução, que cerceia, de forma incontestável, o direito de recorrer e obter a suspensão da exigibilidade do crédito.

 

[10] Art. 5o , inciso LIV , CF/88.

 

[11] COELHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de Direito Tributário. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 452.

 

[12] MORAIS, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. V. 2. ed. revisada, aumentada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 413. 

 

[13] FREITAS, Vladimir Passos de Freitas. Código Tributário Nacional Comentado. São Paulo: RT, 1999. p.591-592.

 

[14] MARTINS, Ives Granda da Silva. Processo Administrativo Tributário. São Paulo: RT, 1999. p. 62-63.

 

[15] Refere-se o autor a decisão na ADIn 1.049-2/DF, que será apresentada no tópico B.1 da Parte I (presente) deste trabalho.

 

[16] CONTIPELLI, Ernani de Paula. “Do Duplo Grau de Jurisdição na Esfera Administrativa Fiscal”. In Revista Tributária de Direito e Finanças Públicas. n. 44. maio-junho, 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 157-161.    

 

[17] Segundo José Afonso da Silva, o Princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui a principal garantia dos direitos subjetivos e engloba uma ‘constelação’ de outras garantias: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural, a do direito de ação e de defesa, a do monopólio judicial do controle jurisdicional e a do devido processo legal. Tudo ínsito nas regras do art. 5o, XXXV, LIV, LV. (SILVA. Curso de Direito Constitucional...p. 431)

 

[18] COELHO. Manual de Direito...p. 474.

 

[19] COELHO. Idem. p. 475.

 

[20] No sentido da constitucionalidade da exigência:

‘TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. DEPÓSITO PRÉVIO. Não é inconstitucional a exigência de depósito prévio para recorrer administrativamente.’(TRF 4a R. Acórdão n. 04548611. Rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas. DJ 14.05.1997, p. 033416)

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MULTA DEPÓSITO PRÉVIO. ART. 33, PAR. 2, DO DECRETO 70.235/72. MP 1621/97. PRECEDENTES. STF. AGRAVO QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O depósito de 30% da exigência fiscal como condição para a interposição de recurso voluntário ao conselho de contribuintes não ofende a garantia constitucional da ampla defesa. Precedentes do STF: (RE 210.230-0. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28.08.1998, p.12.  210.229-6/DF. Re. Min. Carlos Veloso, DJU 13.02.1998, p.14)’ (TRF 3a R. Acórdão n. 3037788-4. Rel. Juíza Salette Nascimento. DJ 25.11.1998, p. 313)

 

[21] Vide parte introdutória, Tópico A, sobre previsões processuais que consistem requisitos obrigatórios para a validade de determinados atos processuais.

 

[22] BOQUIMPANI, Eduardo Gonçalves. “Processo Administrativo Fiscal e Abuso do Poder de Tributar – Algumas considerações sobre o papel do contribuinte no controle do lançamento fiscal”. In Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 35, novembro-dezembro, 2000. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 109-123.

 

[23] Princípio da legalidade da Administração Pública.

‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...’

 

[24] VOTO: Este tribunal, apreciando questão referente à exigência de depósito prévio da multa para interposição de recursos administrativos, nas hipóteses previstas no art. 93 da Lei 8.212/91 (posteriormente revogado pela Lei 9.638/98), com a redação dada pela Lei 8.870/94, e pelo art. 636, parágrafo 1o , da CLT, entendeu pela constitucionalidade desta imposição (Argüição de Inconstitucionalidade na MAS 95.04.22800-3/RS), o que ensejou a edição da Súmula 55, com o seguinte enunciado: ‘É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição de recurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei 8.212/91 – com a redação dada pela 8.870/94 – e pelo art. 636, parágrafo 1o da CLT’. (ADIn 1049-2, Rel. Min. Carlos Velloso)  O que se discute nestes autos não é o depósito da multa, mas de uma parcela mínima de 30% da própria exigência fiscal. (...) O que se pretende aqui é ver afastado o preceito normativo que condiciona o acesso a segunda instância administrativa ao prévio depósito de parte do tributo questionado, e, lá, o que se pretendia era afastar a multa, em ambos os casos ao fundamento de haver afronta às garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do direito de petição, o que já restou afastado para a questão da multa. Assim, no caso presente, também não vislumbro qualquer ofensa às garantias constitucionais citadas, pois a quantia exigida pela administração tem característica de garantia. Sendo o recurso julgado procedente, o valor depositado será devolvido ao recorrente. A administração pode impor tal exigência sem lesão ao texto constitucional, porque não está impedindo o acesso ao Judiciário, em que o Recorrente pode fazer valer seu eventual direito sem este depósito. Assim, se a parte preferir discutir o débito no âmbito administrativo, deve se submeter às condições impostas para tanto.

 

[25] Ainda, nesta esteira, AG 1998.04.01.044105-3/RS, 2a T., 4a TRF, julgado em 15.10.1998.

 

[26] MORAIS, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. V. 2. ed. revisada, aumentada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 412-413. 

 

[27] Otimização dos resultados da empresa se dá, ou quando se maximiza a produção, ou quando se minimiza o custo total de produção.

 

[28] A atividade financeira do Estado é a que consiste em obter, gerir e despender o dinheiro indispensável às necessidades cuja satisfação assumiu ou cometeu a outras pessoas jurídicas de direito público. Desenvolve-se em três campos: no da receita, ou da obtenção de recursos; no da gestão, ou da administração e conservação do patrimônio público; no da despesa, ou no do emprego de recursos patrimoniais visados pelo Estado. O Direito Tributário relaciona-se diretamente com o campo da receita, portanto, com as relações de obtenção de recursos para prover as necessidades públicas. 

 

[29] GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto.

 

[30]  “Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.”

 

[31] BRAGANÇA. Efeitos da Tributação...op.cit.