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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos grandes sonhos. [Hans Seyle]

 

Novidades 2004 è

Pré-executividade – exceção ou objeção ?

bacharel Leonardo Fernandes Lazzaron ó

Orientado pelo professor Luiz Roberto Nuñesos PADilla

 

No reino da liberdade as leis devem ser obedecidas porque têm em si mesmas o fundamento da sua legitimidade,      e não porque representam a vontade do titular de um poder dominador.        Prof.Dr. Luiz Fernando Coelho in “Teoria Crítica do Direito”,  Curitiba,  UFPR, 1987.  p.169.

 


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................................................ 2

1. FUNDAMENTOS DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE............................................................ 6

1.1. O CONTEXTO FÁTICO-JURÍDICO SUBJACENTE À EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE..................................................................................................................................................................... 6

 

1.2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE................................................................. 11

2. MATÉRIAS ARQÜÍVEIS POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FRENTE AOS LIMITES COGNITIVOS DA EXECUÇÃO

2.1. TUTELA COGNITIVA NA EXECUÇÃO E

                              TÉCNICA DE COGNIÇÃO APLICÁVEL À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.........................17

2.2. O OBJETO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.................................................................................................. 21

CONCLUSÃO............................................................................................................................... 32

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................................................. 36

 

 

INTRODUÇÃO

 

Ao iniciarmos o estudo de um instituto jurídico, não podemos desperceber o evoluir histórico que lhe é peculiar, pois é, a partir do iter histórico do instituto objeto de investigação científica, que poderemos obter uma compreensão adequada de seu significado e importância. No tocante à exceção de pré-executividade, essa realidade não pode ser ignorada, diante do que buscaremos, de imediato, realizar breve incursão histórica, no intento de delinear a sua origem em nosso direito, adotando, como estratégia cognitiva, a referência aos autores que iniciaram a sua abordagem.

Pois bem, os autores, ao comentarem o assunto, quase que unanimemente, identificam o surgimento e o acolhimento da exceção de pré-executividade pela doutrina brasileira com a obra de Pontes de Miranda, particularmente o parecer no 95 que consta de seu trabalho intitulado Dez anos de pareceres. Embora se saiba que, mesmo antes desse parecer, cuja elaboração se deu nos idos de 1966, célebres juristas, como José da Silva Pacheco, tenham cogitado da possibilidade de se oferecer defesa, no processo executivo, sem os embargos do devedor[1], coube, no nosso sentir, a Pontes de Miranda o trabalho pioneiro de dedicar exame específico à exceção de pré-executividade. E o fez ao apreciar o caso da Companhia Siderúrgica Mannesmann, que lhe encomendou o parecer antes referido, já que possuía em seu desfavor uma série de execuções e pedidos de falência sempre pautados em títulos que continham assinatura falsa de um de seus diretores. O parecer no 95 foi elaborado sob a égide do Código de Processo Civil de 1939, mas suas conclusões, conforme se perceberá, ainda são relevantes.

Ora, ponderando, atentamente, o quadro fático envolvido - notadamente, a possibilidade de paralisação das atividades da empresa em razão das sucessivas penhoras que recairiam sob seus bens - à luz do ordenamento jurídico, Pontes de Miranda faz menção à existência de requisitos para a proposição da ação executiva, os quais deveriam ser examinados pelo magistrado em momento precedente à qualquer constrição dirigida contra o patrimônio do executado, vez que, se inexistentes tais requisitos, configurar-se-ia notória arbitrariedade submeter-se à penhora de bens quem não estava exposto à ação executiva.[2] Entendia, desse modo, o ilustre jurista que poderiam ser alegados pelo devedor, antes da expedição do mandado de penhora, a inexistência, a invalidade ou ineficácia do título executivo, visto que, na sua visão, a penhora apenas seria exigida para a oposição de embargos do executado; não, para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença.[3]

Vê-se, por conseguinte, que Pontes de Miranda, no sempre lembrado parecer no 95, elaborado em 1966, não apenas admitiu a possibilidade de determinadas questões serem propostas como defesa do executado em momento anterior à penhora e independentemente dos embargos à execução - estabelecendo, inclusive, a extensão dessas matérias, as quais, como se anotou, seriam as concernentes à falta de eficácia executiva do título - senão que, expressamente, as denominou de exceções de pré-executividade do título, expressão dedicada, em doutrina, ao instituto objeto desse trabalho. O insigne parecerista ainda adverte que não admitir a argüição de tais questões pelas partes e, posteriormente, a sua apreciação judicial, no âmbito do processo executivo, importaria atribuir aos juízes um poder incontrolável de executar.

Já na vigência do atual Código de Processo Civil, outro jurista ilustre posicionou-se na esteira da lição de Pontes de Miranda. Referimo-nos ao Prof. Galeno Lacerda, o qual, interpretando o art. 737, do CPC, asseverou - após advertir quanto à impossibilidade de se levar ao extremo a interpretação literal do mencionado dispositivo - que a penhora prévia, embora represente requisito para a proposição da ação de embargos do devedor, tem como pressuposto uma execução normal com obediência dos pressupostos da ação executória.[4] Em outras palavras, defendeu o eminente jurista que, ainda quando não se verifique a prévia segurança do juízo, em razão, por exemplo, da inexistência de bens para penhorar, afigura-se possível a denunciação pelo executado da ausência de requisitos da execução, vez que exegese diferente traduziria violência inominável, ao impor ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa, se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes.[5] Em consonância com o entendimento de Pontes de Miranda e Galeno Lacerda, no sentido da admissibilidade, independentemente da segurança do juízo, de um meio de defesa pelo executado ou terceiro interessado apto a fulminar pretensão executória inexistente ou irregular, alinharam-se uma série de outros doutrinadores, entre os quais, apenas a título de referência exemplificativa, citemos Araken de Assis, Cândido Rangel Dinamarco, Carlos Renato de Azevedo Ferreira, Humberto Theodoro Júnior, Ovídio A. Batista da Silva e Vicente Greco Filho e outros.[6]

Como contraponto à posição que acabou vingando, a saber, no sentido do acolhimento da exceção de pré-executividade, deve-se fazer alusão ao escólio de Alcides de Mendonça Lima, de quem, igualmente, se encomendou parecer acerca de uma execução em que a exeqüente alegava a exigibilidade dos títulos designativos de seu direito, ao passo que a executada, por meio de agravo de instrumento interposto contra despacho que admitiu a execução determinando a citação, defendia que os títulos não poderiam ensejar ação executiva válida.[7] Ao enfrentar o problema trazido à sua apreciação, o Prof. Alcides de Mendonça Lima sustentou, em síntese, que: (a) dada a prevalência, no processo executivo, da posição do credor, só é possível a defesa do executado por meio dos embargos do devedor - mediante a prévia segurança do juízo - pois, do contrário, o oferecimento de defesa dentro do próprio processo executivo provocaria o caos, deixando o procedimento de tutelar o exeqüente[8], (b) aduzindo que o contraditório, no processo de execução, apenas se verifica em sentido amplo, no conjunto formado pelo processo de execução e os embargos.[9] Constata-se, em poucas palavras, que o entendimento do mencionado autor restringe a defesa do executado à via da ação incidental dos embargos do devedor. 

Tem-se, desse modo, à luz da referência aos autores acima, um panorama histórico do surgimento da exceção de pré-executividade segundo o seu acolhimento doutrinário, ao qual se seguiu a sua recepção pela jurisprudência. Interessa-nos dimensionar, à base desse breve escorço histórico que realizamos, o conflito de interesses conatural à exceção de pré-executividade, o qual se depreende, direta ou indiretamente, dos posicionamentos acima: de um lado, encontramos o interesse de se impedir o seguimento de uma ação executiva, que revela pretensão executiva inexistente, irregular ou mesmo inapta a produzir efeitos contra o executado - afastando, assim, eventual e abusiva constrição ao seu patrimônio, além de possível paralisação de suas atividades econômicas - e, de outro, o da realização segura do direito do exeqüente, sem perigo de protelações indevidas e dissipação do patrimônio do executado. Esse quadro, deveras, norteia toda a disciplina jurídica da exceção de pré-executividade. Obtida uma sucinta visão histórica do instituto, deve-se, agora, apontar a meta cognoscitiva do presente trabalho. Com efeito, pretenderemos enfocar a exceção de pré-executividade à luz de seus fundamentos e objeto.

Para tanto, dividiremos nossa exposição em dois capítulos, cada qual subdividindo-se em dois tópicos. No primeiro capitulo, que corresponderá aos fundamentos da exceção de pré-executividade, destacaremos, em seu primeiro tópico, os fatores de ordem social e jurídica que, ao nosso ver, justificam a existência do instituto em apreço. Pensamos que tal exame é indispensável para se estudar, posteriormente, a disciplina jurídica - especialmente do objeto - que norteia tal meio de defesa sem embargos. Procuraremos, também, delinear a função precípua que a exceção de pré-executividade desempenha no cenário jurídico, com o que almejamos traçar o contexto fático-jurídico que lhe é subjacente. Já no segundo tópico, tentaremos fundamentar a exceção de pré-executividade em consonância com os princípios jurídicos que lhe informam, entre os quais se sobrelevam o contraditório, o devido processo legal e a instrumentalidade.

No segundo capítulo, quando, por certo, ter-se-á compreendido quais os fundamentos da exceção de pré-executividade e a função preponderante que ela desempenha, principiaremos o exame de seu objeto, ou seja, das matérias que podem ser argüidas mediante tal meio de defesa a ser manejado no próprio corpo da execução. Para tanto, partiremos do pressuposto lógico que se antepõe ao exame do objeto da exceção de pré-executividade, que consiste na presença de atividade jurisdicional cognitiva na execução, o que se procurará demonstrar, fazendo-se, inclusive, alusão à técnica de cognição aplicável à exceção de pré-executividade. Em verdade, é inegável que a oposição de tal instrumento de provocação jurisdicional propicia, no âmbito do processo executivo, a outorga de tutela tipicamente cognitiva, fato que demonstra a importância do primeiro tópico do segundo capítulo. Por fim, estudaremos o objeto da exceção de pré-executividade, priorizando, em nossa consideração, não apenas a descrição de hipóteses que ensejam o seu cabimento, mas, em especial, o estabelecimento de um critério comum, apto a conferir àquelas unidade e homogeneidade.

Esse é, portanto, o caminho que percorreremos, visando a atingir o objetivo antes mencionado, referente à temática eleita. 


 

1. FUNDAMENTOS DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

         Para alcançarmos adequada compreensão acerca de um instituto jurídico, seja de direito material, seja de direito processual, imprescindível faz-se perspectivá-lo segundo os seus fundamentos. Uma estratégia possível para se atingir tal fim, é analisar, em primeiro lugar, o contexto fático-jurídico que o orienta e lhe confere sentido, vale dizer, investigar as razões ou fatores que justificam a sua existência. De forma similar, também se exige para bem se assentar os fundamentos do instituto objeto de estudo um exame de seu suporte jurídico, o qual, no que respeita ao tema dessa exposição, é composto, ao nosso ver, pelos seus princípios informadores. Essa é, portanto, a meta desse primeiro capítulo no tocante à exceção de pré-executividade, qual seja, assentar os fundamentos que justificam a existência e dão-lhe sustentação jurídica.

 

 

1.1. O CONTEXTO FÁTICO-JURÍDICO SUBJACENTE À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

 

         Objetiva-se, nesse tópico, expor e analisar as razões ou fatores de ordem social e jurídica que conduziram a aceitação da exceção de pré-executividade pela doutrina e jurisprudência pátrias e, nesse contexto, delinear as diretrizes que informam esse instrumento processual na perspectiva de suas funções.

         Como é sabido, o Estado, tendo em mira os objetivos fundamentais que lhe norteiam, estabelece meios para a sua consecução, entre os quais despontam normas dirigidas a reger os diferentes aspectos da vida social, sem as quais o convívio humano seria, fatalmente, inviável. A criação de tais normas para a convivência em sociedade, naturalmente, traz ao Estado o compromisso de tornar efetiva a aplicação de tais normas, dispensando aos indivíduos lesados ou ameaçados pela violação delas a devida proteção.[10] Essa é, portanto, uma das facetas da tutela jurisdicional, a qual traduz, de um lado, o dever consistente em apreciar e amparar as situações de lesão ou ameaça a direito, buscando, mediante tal atuação, solucionar conflitos decorrentes da desconsideração ou infração às referidas normas. Contudo, para que tal dever seja atendido, certo é que se faz necessário, também, um poder, cujo conteúdo é sujeitar todos os indivíduos às decisões emanadas dos órgãos (jurisdicionais) aos quais a Constituição atribui a tarefa de prestar tutela jurisdicional. Encerra, nessa medida, tal tutela um conteúdo dúplice, qual seja, de poder-dever.[11]

         Compreendida essa primeira afirmação, deve-se ressaltar que a tutela jurisdicional revela especificidade de acordo com a natureza das atividades jurisdicionais exercidas e do provimento judicial a que tendem. As considerações que teceremos, no curso dessa exposição, situam-se no campo da tutela executiva e, conseqüentemente, da execução, a qual, para usar as palavras de Liebman, pode ser definida como aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida.[12] Entretanto, a fim de se obter tal espécie de tutela, faz-se necessário deduzir a pretensão a executar, devendo o exeqüente, em se tratando de execução forçada, tomar a iniciativa, conforme preceitua o art. 614, do CPC.

Uma vez manifesta a pretensão a executar, forma-se processo autônomo (de execução), iniciado pela citação do executado[13], processo esse que obedece a pressupostos gerais e específicos. Além de tais pressupostos processuais, há, por opção legislativa, as condições da ação, os quais, em conjunto, significam etapas a serem vencidas até a obtenção do provimento judicial que analisa o mérito da demanda. Com respeito à verificação de tais pressupostos e condições da execução, tem o magistrado o dever de se certificar quanto à sua caracterização, competindo ao executado, nesse passo, a fiscalização.[14] Como se vê, cogita-se de requisitos indispensáveis ao seguimento do processo de execução, de modo que o seu desatendimento fulminará, por completo, a pretensão a executar, quer em razão da inexistência ou invalidade da relação processual executiva, quer em vista da ausência de eficácia executiva do título. Em apoio a tal conclusão, Pontes de Miranda ensina que, no que diz respeito às questões que infirmam o processo de execução de invalidade ou irregularidade, como a incerteza do título executivo resultante da inveracidade da assinatura do seu signatário, o juiz tem decidir quanto isso, porque está em exame a pretensão à execução, e não o mérito da causa.[15]

Nada obstante, nem sempre o magistrado, ao lidar com a pretensão a executar, surpreenderá a inexistência de tais requisitos referentes à validade e regularidade do processo de execução, dando margem, portanto, à hipótese denominada, em doutrina, de error in procedendo. Como bem esclarece o Prof. Araken de Assis, duas razões fundamentais podem explicar o porquê da inércia do magistrado no tocante ao reconhecimento de algum pressuposto processual - raciocínio que se aplica a outras questões que, igualmente, afastam a pretensão à execução e que lhe cabem conhecer de ofício: (1) o fato de que nem sempre é clara a infração a tais pressupostos e (2) a falta de elementos ou dados, no processo de execução, que permitam a apreciação de tais questões[16], podendo-se acrescer a esses motivos a própria falibilidade humana e o excesso de trabalho. 

         Nesse quadro, não se afigura difícil de verificar um processo de execução que, mesmo sendo viciado ou irregular, face, por exemplo, à ausência de algum pressuposto processual ou condição da ação, tenha, diante da falta de exame oficial no que se refere a tais questões, seu seguimento determinado. Para obstaculizar tal execução mediante a denunciação de tal irregularidade, apenas disponibiliza o sistema processual civil a ação de conhecimento incidental dos embargos do devedor, cuja condição de procedibilidade é a segurança do juízo, operada pela penhora ou pelo depósito da coisa, segundo consta do art. 737, incs. I e II, do CPC. Assim sendo, de acordo com essa sistemática, ainda que defluísse naturalmente dos autos a deficiência ou ausência de pretensão a executar, teria o devedor de lançar mão dos embargos à execução, submetendo seu patrimônio à constrição - nessa hipótese, abusiva - da penhora, com o fim de apontar, por exemplo, vício ou irregularidade apto a extinguir o processo de execução, o qual já poderia ter sido reconhecido desde o início do processo pelo magistrado.[17]

         Acaba-se de dimensionar o exato contexto que possibilitou o acolhimento pela doutrina e jurisprudência nacional da exceção de pré-executividade. De um lado, os prejuízos irreparáveis sobre o patrimônio do devedor resultantes da obrigatoriedade de garantir o juízo para o fim de denunciar - via embargos do devedor - a carência ou inexistência de pretensão à execução - pela falta, por exemplo, de um pressuposto processual - o que, em verdade, significaria notória arbitrariedade, considerando-se a abusividade de tal ato de constrição. Some-se a esse fato os danos advindos à defesa do executado, sobretudo quando não existissem bens a penhorar- caso em que o devedor não disporia da ação de embargos - além da possibilidade de fraudes, como, por exemplo, a decorrente da criação de um título falso em valor que superasse o patrimônio de determinada empresa, para que, por meio de um processo de execução irregular, viciado movido contra a mesma, se inviabilizasse as suas atividades, em razão da sujeição de seus bens a atos executivos constritivos.[18]

         Além desses fatores de ordem social, a aceitação da exceção de pré-executividade também encontrou, no plano jurídico, campo aberto para sua atuação, tendo-se em conta a ausência de previsão legal quanto a um instrumento processual expedito que pudesse elidir a pretensão a executar no próprio corpo da execução e sem a necessidade de segurar o juízo. Deveras, necessitava-se de um mecanismo que obstasse o prosseguimento de processo de execução acometido, por exemplo, de vícios ou irregularidades, pondo-se, então, termo a eventual realização abusiva da penhora de bens.[19]

         Para atender a tais necessidades, a doutrina definiu, desde o primeiro parecer jurídico sobre o tema - parecer no 95, de lavra de Pontes de Miranda acerca do caso da Companhia Siderúrgica Mannesmann[20] - as diretrizes norteadoras da exceção de pré-executividade, que, gradualmente, receberam ampliação e o conseqüente respaldo da jurisprudência, de tal forma que o instituto, hoje, revela um regime razoavelmente definido, sistematizado e aceito pelo cenário jurídico nacional.[21]

         Enunciados os fatores sociais e jurídicos que justificaram e ainda amparam a sua existência, cumpre ainda comentar, brevemente, a função que a exceção de pré-executividade desempenha, relacionando-a com a teleologia da execução que se orienta no sentido de coagir o executado a prestar o alegado direito do exeqüente tornando efetiva a sanção obtida via jurisdicional, ou compelindo o executado a cumprir determinadas obrigações voluntariamente assumidas.[22]

         Comecemos por esclarecer que é pacífico, na doutrina, que a exceção de pré-executividade representa um meio de defesa ou reação do executado, independente do requisito da segurança do juízo pela penhora prévia. Claro está que, por tal via, procura-se questionar a pretensão a executar e outros atos executivos, como ocorre, a título de ilustração, na hipótese de ausência dos requisitos da execução - nomeadamente dos pressupostos processuais e das condições da ação - afastando-se, por conseguinte, quaisquer atos executivos de caráter constritivo que, abusivamente, possam recair sobre o patrimônio do executado. Vê-se que a ratio que orienta o instituto é, a um, a necessidade de controlar a pretensão a executar e os atos executivos, vez que a execução, à evidência, não pode conduzir a uma abusiva constrição do patrimônio do devedor e, a dois, os ditames da celeridade na prestação jurisdicional e da economia processual, pois, conforme se demonstrará, é inegável que o juiz, mesmo no processo executivo, exerce cognição, não podendo diferir sua pronunciação com relação às matérias, objeto da exceção de pré-executividade, para o julgamento da ação incidental dos embargos do devedor.

         Para dar consistência às diretrizes que apontamos com respeito à função desempenhada pela exceção de pré-executividade, cometemos, sucintamente, recente decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, que a conceitua como defesa interinal do executado e que tem por finalidade obstar o início dos atos executivos em desconformidade com as prescrições legais, e que por isso não encerram certeza sobre a relação jurídica material discutida.[23] 

         A partir de tal definição do instituto jurídico em apreço, despontam duas observações importantes associadas à questão antes formulada. Em primeiro lugar, não haveria por que opor, segundo a opinião de Nelson Rodrigues Netto, a exceção de pré-executividade nas execuções em que não se exige a segurança do juízo para que o devedor promova sua defesa, como se dá, por exemplo, nas execuções coletivas de devedor insolvente (arts. 755-757, do CPC) e nas execuções de alimentos provisionais (art. 733, do CPC) em que é facultado ao credor, ao invés de pagar ou provar que o fez, simplesmente alegar a impossibilidade de realizá-lo, já que tal instrumento de defesa do executado - a exceção de pré-executividade - tem por escopo impedir o seguimento de uma execução destituída de pretensão à execução ou em que essa é inapta a produzir efeitos contra o executado, sem que seja necessário qualquer ato de constrição patrimonial.[24] Entretanto, quer-nos parecer que, mesmo nas execuções acima, pode-se valer da exceção de pré-executividade, pelo menos, para argüir matérias de ordem pública mesmo depois da defesa do executado - a exemplo dos pressupostos processuais - que, como se sabe, não estão sujeitas à preclusão e podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, até porque, como já se disse, tal meio de reação do executado não visa apenas impedir a penhora, mas também constitui instrumento de controle da pretensão a executar - o que representa, no nosso sentir, a sua função precípua - coibindo, ademais, qualquer ato executivo em desacordo com as prescrições legais, embora sempre adstrito aos limites de cognição do processo executivo.[25]

         Como segunda constatação, deve-se aduzir que a exceção de pré-executividade harmoniza-se, por inteiro, com o conteúdo da tutela executiva o qual diz respeito à realização prática do direito do credor, visto que, se, de um lado, se busca evitar, na execução forçada, protelações indevidas de parte do executado, é não menos certo que, de outro, se objetiva, como nos ensina Dias Ferreira, impedir por igual as execuções iníquas, facultando à vítima o livre exercício do direito de defesa.[26] Essa contraposição de interesses inerente ao processo de execução deve ser sopesada ao se delinear a configuração do instituto, já que a simples alegação de risco à efetividade da execução em virtude da possibilidade de uso indiscriminado da exceção de pré-executividade, não pode afastar a sua utilização plena em razão da transcendência das razões que justificam a sua existência e de sua função precípua, mas também pelo fato de que tais inconvenientes hipotéticos da execução são facilmente corrigíveis no âmbito da tutela cautelar, além do que cedem às suas vantagens.[27]

 

 

1.2. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

         Obtido um panorama acerca das razões que justificam e continuam a embasar o acolhimento da exceção de pré-executividade pela doutrina e jurisprudência nacionais, bem como da função preponderante - que nos parece fundamental - desempenhada por ela no cenário jurídico, a qual consiste em oportunizar aos legitimados para tanto um mecanismo de controle da pretensão a executar, resta-nos, para atingir o objetivo desse capítulo, abordar brevemente a questão pertinente aos seus fundamentos jurídicos, isto é, à sua base de sustentação jurídica.

         Mas, por que prestigiamos tanto o exame dos fundamentos da exceção de pré-executividade? É que, quando falamos em fundamentos, vem-nos à mente a noção de base, apoio, alicerce ou ainda, em sentido cognoscitivo, as razões ou argumentos que estruturam determinada concepção ou instituto. Em termos jurídicos, não raro procura-se fundamentar um instituto ou idéia, ao menos imediatamente, a partir de sua previsão legal. Ocorre que, com a exceção de pré-executividade, essa possibilidade não se evidencia, já que, como é sabido, a mesma não foi contemplada, até o momento, legislativamente.

         Exatamente por isso, pensamos que os seus fundamentos jurídicos, os quais lhe conferem conteúdo específico devem ser buscados ao nível axiológico e, particularmente, no campo dos princípios jurídicos. Nessa seara, acreditamos que três princípios devem ser referidos como os fundamentos jurídicos da exceção de pré-executividade - embora não excluamos a possibilidade de se aludir a outros - no sentido de lhe servirem de sustentação ou justificação jurídica, quais sejam: o contraditório, o devido processo legal e a instrumentalidade, os quais serão, sucinta e sucessivamente, analisados abaixo.    

         Pois, iniciemos pelo exame do primeiro fundamento jurídico da exceção de pré-executividade, o princípio do contraditório. Sabe-se que o contraditório, diretamente ligado à noção de um processo justo, devido, restou, expressamente, consagrado pelo constituinte dentre o rol de direitos fundamentais, com previsão no art. 5o, LV, da CRFB (Constituição da República Federativa do Brasil). Tal princípio constitucional encerra um conteúdo dual, dúplice, consubstanciando, a um só tempo, um direito à informação e à reação. Com efeito, segundo os ditames do princípio contraditório, deve-se assegurar aos litigantes em geral o conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo (informação), assim como a possibilidade de reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis (reação, contestação).[28]

         Nada obstante, a aplicação do princípio em exame, por certo, não se faz de forma linear e homogênea, vez que a sua admissão no âmbito do processo judicial, se dá na medida das características do processo em que é exercido e conforme delineado em lei[29]. A título de exemplo, mencionemos que a intensidade da incidência do princípio do contraditório no processo penal não coincide com a que se verifica no processo civil, pois, em nesse domínio, a ênfase está - diferente do que ocorre no processo penal - em se propiciar aos jurisdicionados a oportunidade de serem ouvidos, em igualdade de armas e com paridade de comportamento, pondo, assim, em movimento à dialética conatural ao processo.[30]

         Se, por um lado, é, no nosso sentir, indiscutível a atuação plena do princípio do contraditório no processo civil em todas as suas espécies, precisamos, de outro, registrar que, no que se refere ao processo de execução, há opinião doutrinária e jurisprudencial que se inclina no sentido de não admitir a incidência daquele princípio em tal campo. Apenas para trazer à luz alguns de seus expoentes, refiram-se Leo Rosemberg, Liebman, Satta,[31] além do precursor desse entendimento, o qual, segundo Luiz Edmundo Appel Bojunga, parece ser Kohler, para quem a relação processual executiva significa simples retrato de um direito já criado no primeiro ato executivo, excluindo-se, por conseguinte, a estrutura contraditória.[32]

         Contudo, apesar da importância de tais posições restritivas no tocante à inexistência do contraditório no processo executivo, partilhamos a posição de Cândido Rangel Dinamarco, segundo o qual hoje, pode-se até considerar superada a questão fundamental da incidência in executivis da garantia do contraditório.[33] E pode-se sustentar tal posição em, pelo menos, quatro pilares: (1) as opiniões que não concebem contraditório no processo executivo têm, não raro, como pressuposto a ausência de atividade cognitiva do juiz de execução, premissa que, conforme se verá no capítulo seguinte, não acreditamos ser acertada; (2) o constituinte ao expressar tal princípio não impôs limites no tocante à sua aplicação que deve ser ampla, desde que atendidas as peculiaridades de cada processo; (3) a desigualdade, no plano do direito material, confere ao credor uma posição privilegiada que se materializa no título executivo de que o mesmo dispõe, mas que não se projeta para o âmbito da relação processual executiva, pautada na bilateralidade inerente ao contraditório; por fim, (4) o contraditório é marca da própria noção e jurisdicionalidade do processo, constituindo, assim, elemento essencial, inafastável.[34]  

         Diante de tais premissas, evidencia-se o motivo da exceção de pré-executividade constituir manifestação do contraditório e nele encontrar fundamento e justificação jurídicos. De fato, se se verificou, de um lado, que existe contraditório no processo de execução, é inconcebível, de outro, que o limitemos à ação incidental dos embargos do devedor, pelo simples fato de que a mesma inaugura outra relação jurídico-processual. Nela, em verdade, até por serem os embargos ação de conhecimento, o contraditório é amplo, pleno. No entanto, levando-se em conta a autonomia do processo executivo e o fato de que o contraditório implica não apenas o direito à informação com respeito à ação e aos atos processuais, mas o direito de manifestar-se a seu respeito e de contestá-los - mormente quando se constata, de plano, a ausência de pretensão a executar - parece-nos inafastável a necessidade de se reconhecer um instrumento processual que, no curso da execução e antes mesmo de sua admissibilidade, permita impugnar, obstar o seguimento de processo executivo -v. g., inválido ou irregular - evitando, nesse sentido, que atos executivos sejam praticados de forma abusiva. Tal exigência impreterível - vale dizer, de não apenas informar os integrantes da relação processual executiva com respeito aos atos processuais, mas de dar-lhes a oportunidade de serem ouvidos nesse respeito, de forma efetiva, concreta - é consentânea com o contraditório e conduz-nos à conclusão de que tal princípio serve de suporte à exceção de pré-executividade, à medida em que a mesma proporciona sobretudo ao devedor um meio célere de apontar a inexistência ou deficiência da pretensão à execução e incondicionado à segurança do juízo (direito à reação, contestação).[35] Naturalmente, o contraditório inaugurado pela exceção de pré-executividade não é tão amplo quanto o que se estabelece em sede de embargos do devedor, sendo, assim, mitigado ou atenuado, diante das peculiaridades do processo executivo.[36]

         Outro fundamento apto a dar justificação jurídica à exceção de pré-executividade é o principio do devido processo legal. Conhecida a lição doutrinária - devidamente corroborada pelas fontes desse princípio, nomeadamente do direito americano - segundo a qual o due process of law comporta um sentido processual e material.[37] Contudo, tendo-se em mira os limites e objetivos dessa exposição, interessa-nos tomar o princípio sob exame, no intento de relacioná-lo ao tema em apreço, na sua acepção mais genérica, que o caracteriza pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se, através de tal princípio, o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico.[38] Mas, como se processa tal relação?

         Ora, a exceção de pré-executividade, como já se comentou, tem por escopo, entre outras finalidades, coibir atos executivos praticados em dissonância com as prescrições legais, obstando, em conseqüência disso, quaisquer constrições materiais realizadas abusivamente. Cogita-se de um meio de provocação do exame jurisdicional - quanto, por exemplo, os requisitos da execução, tais como os atinentes à existência e validade da relação processual executiva e a eficácia do titulo executivo, entre outras questões - traduzindo-se em mecanismo de controle da pretensão a executar. Ora, se inexistente ou insubsistente tal pretensão, por certo que os atos constritivos, como a penhora, eventualmente, realizada, ocorrem em prejuízo do princípio do devido processo legal - cujo conteúdo proíbe que alguém seja privado de seus bens e liberdade sem um processo regular - considerando-se que a penhora acarreta, entre outros efeitos, a ineficácia, em relação ao credor-exeqüente, do ato de alienação que o devedor praticar do bem penhorado.[39] Portanto, obtém, igualmente, a exceção de pré-executividade amparo jurídico no princípio do devido processo legal, na medida que, em nítida conformidade com os ditames dessa cláusula, também busca impedir a admissão ou andamento de uma execução ilegítima ou irregular, resguardando o devedor ou terceiros quanto a atos executivos de constrição que possam recair sobre os seus patrimônios.[40] 

         Como último fundamento jurídico a referir com o objetivo de justificar juridicamente a exceção de pré-executividade - entre os muitos que se poderia acrescer - mencionemos um princípio que goza da condição de princípio informador do processo, vale dizer, o da instrumentalidade. De acordo com o seu enunciado, o processo necessita garantir pleno acesso ao Judiciário, utilidade dos procedimentos e efetiva busca da justiça no caso concreto.[41] Nesse sentido, também se situam as observações do Prof. Luiz Roberto Nuñesos Padilla, para quem o princípio da instrumentalidade revela o status de princípio geral do processo civil, representando aplicação ao direito processual do utilitarismo concebido por Bentham.[42]  

         Pelo simples enunciado, percebe-se o porquê da exceção de pré-executividade encontrar fundamento no princípio instrumental do processo. É que, mediante tal mecanismo processual, busca-se prestação jurisdicional célere e efetiva, que obste o seguimento de um processo de execução, no qual a pretensão à execução inexista ou seja insubsistente - dada, por exemplo, a sua desconformidade com as prescrições legais - evitando, conseqüentemente, diferir o exame da matéria aos embargos do devedor, sobretudo em vista de que o tempo que então vier a ser perdido será um verdadeiro desprestígio ao princípio da economia processual.[43]. Ademais, ao lado da celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, sobreleva, de acordo com o princípio da instrumentalidade, a preocupação com um processo justo e com o acesso ao Judiciário, o que só será possível se disponibilizarmos aos jurisdicionados instrumentos processuais, tais como a exceção de pré-executividade, aptos a resguardar as garantias fundamentais que lhe são conferidas pela ordem jurídica.

         Tal conexão ou liame entre a exceção de pré-executividade e o princípio instrumental, claramente reconhecido pela doutrina, tem, agora, também sido afirmado pela jurisprudência. Como exemplo disso, encontramos recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça que concebe a exceção de pré-executividade como construção doutrinária que visa à instrumentalização do processo, acrescentado não ser ela sede própria à argüição de ilegalidade da relação jurídica material.[44] Essa última afirmação, contudo, põe-nos frente ao problema do objeto da exceção de pré-executividade, tema que veremos no próximo capítulo.

 


2. MATÉRIAS ARQÜÍVEIS POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FRENTE AOS LIMITES COGNITIVOS DA EXECUÇÃO .

         Nesse capítulo, ter-se-á por escopo estabelecer os contornos do objeto da exceção de pré-executividade, tema que, ao contrário da simplicidade que parece revelar, traz consigo o desafio de se assentar um critério que confira homogeneidade às hipóteses em que se dá o cabimento desse importante instrumento processual. Apesar do consenso a que já se chegou em torno de determinadas questões que podem ser objeto da exceção de pré-executividade, ainda há controvérsia com relação à delimitação de sua amplitude.

Esse é, portanto, o objetivo que devemos perseguir, definindo o objeto da exceção de pré-executividade e, em seguida, relacionando-o a um critério que lhe propicie unidade e coesão. Acreditamos, porém, que não obteremos êxito, sem, antes, examinar um pressuposto lógico que se impõe à consideração, qual seja, a possibilidade de haver cognição no âmbito do processo de execução, o que se procurará demonstrar de imediato.

 

2.1. TUTELA COGNITIVA NA EXECUÇÃO E TÉCNICA DE COGNIÇÃO APLICÁVEL À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

         Por que afirmamos ser tão importante, para o exame do objeto da exceção de pré-executividade, a prévia demonstração de que pode haver - e usualmente há - pelo juiz, no processo executivo, prática de atividades características da tutela cognitiva? A resposta, por certo, pode ser obtida se atentarmos ao fato de que a exceção de pré-executividade, na medida em que se consubstancia num meio de provocação judicial com respeito a determinadas questões que possam infirmar a pretensão à execução, coloca porção de cognição no processo de execução.[45] De fato, a oposição desse meio de defesa sem embargos, no processo executivo, obriga o magistrado ao exame das questões que são deduzidas por tal via e à ulterior decisão a seu respeito, dando causa, nessa medida, à outorga de tutela cognitiva na execução. Bem se vê que defender a presença de atividades jurisdicionais típicas da tutela de conhecimento no processo de execução significa reforçar o alicerce jurídico do instituto em apreço.

         Por essa razão, mister faz-se indagar: qual(is) o(s) fundamento(s) para a existência de cognição no processo de execução e como esses se ligam ao tema de nossa exposição?

         A chave, para a compreensão de tal questionamento, está em se perceber a relatividade da diferença existente entre os processos de conhecimento, de execução e cautelar, quando analisados sob a perspectiva das espécies de tutela jurisdicional que lhes são correspondentes. Classicamente, como bem esclarece Teori Albino Zavascki, adota-se, como critério, para a distinção da tutela cognitiva e executiva, a natureza da atividade desenvolvida pelos órgãos jurisdicionais.[46] Assim sendo, tem-se que, no âmbito da tutela cognitiva, as atividades jurisdicionais dirigem-se a certificar a existência do direito, reconstituindo os fatos, apreciando o direito aplicável à espécie e criando, por meio de uma decisão judicial, uma regra jurídica que, em regra, produzirá efeitos em relação àqueles que integraram a lide. Cuida-se, para usar as expressões de Liebman[47], de atividade eminentemente lógica, cujo resultado será a transformação dos fatos em direito, no sentido da produção de uma regra jurídica idônea à solução da controvérsia objeto do litígio. No que toca à tutela executiva, o caminho é inverso, pois o que se pretende - trata-se de simplificação - é a transformação do direito em fato, ou seja, a consecução, mediante um conjunto de providências materiais, do resultado prático constante do comando ou sanção insertos na sentença ou mesmo voluntariamente avençados entre as partes.

         Tal critério que individualiza a tutela cognitiva da executiva serve de base, ademais, à classificação das ações e processos, tanto que o nosso Código de Processo Civil estrutura seus livros - os quais correspondem a uma espécie de processo - de acordo com a tutela jurisdicional preponderante que lhes tocam. Diz-se preponderante, tendo em vista que, com relação à distinção entre os processos e os provimentos jurisdicionais correlatos, não se pode falar que sejam eles compartimentos totalmente estanques, sem que a atividade preponderante desenvolvida em um não seja de modo algum desenvolvida em outro.[48] Na mesma perspectiva, situa-se a posição do Prof. Teori Albino Zavascki, para quem o fato do processo de conhecimento ter por fim a certificação do direito - atividade peculiar à tutela cognitiva - não deve levar-nos a concluir ser ele incompatível com a outorga de tutela de outra espécie, e o mesmo vale para o processo de execução e o cautelar.[49] Não é de admirar que, como esclarece o mesmo autor, processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar tenham, entre si, um vasto campo de afinidades, o que, inclusive, explica a aplicação subsidiária de determinadas regras que estão no livro (CPC) que trata do processo de conhecimento aos demais processos, aduzindo ainda que, além da cognição requerida por ações e processos incidentes à execução, como, v. g., os embargos do devedor, mesmo no âmbito estrito da ação executiva, cuja finalidade específica não é a de julgar o direito, mas de torná-lo realidade, defronta-se o juiz continuamente com questões e incidentes que demandam julgamento..[50]   

         Com base no que se expôs até o momento, bem se vê que, embora o processo de execução seja, inegavelmente, autônomo, pelo simples fato de que tem por finalidade fundamental a adoção de providências práticas para a realização do direito materializado em um título executivo, revelando, ademais, institutos e traços peculiares, a sua autonomia não exclui, absolutamente, a possibilidade de, em seu âmbito, haver a outorga de outra espécie de tutela jurisdicional, como a cognitiva.

A justificação, para a possibilidade de coexistência de diferentes espécies de tutela no mesmo processo em relação de simultaneidade, sucessividade ou eventualidade reside, entre outros argumentos, (1) na relatividade da distinção entre os processos e as tutelas jurisdicionais correspondentes segundo o critério da natureza das atividades exercidas pelos órgãos judiciários, já que tal classificação, como se viu, não é absoluta, mas apenas tem em conta as atividades típicas ou preponderantes praticadas no processo e (2) no fato de que tal segmentação ou distinção, no que toca à tutela jurisdicional, traduz apenas opções que acabam confiadas exclusivamente à conveniência de política legislativa.[51] [52]

Evidência latente da vericidade dessas observações é o instituto da exceção de pré-executividade. Com efeito, mediante tal expediente, submete-se ao crivo do magistrado uma série de questões que necessitam ser conhecidas, apreciadas e, ao final, julgadas, conduzindo o magistrado a atividades que são típicas da tutela cognitiva. Cogita-se, à evidência, de cognição na execução, pois é inegável que a exceção de pré-executividade implica certo campo de conhecimento outorgado ao juiz da execução pelo sistema processual e pelo sistema mesmo de direito privado, ainda que o procedimento instituído em lei não a preveja.[53] Em consonância com tal asserção, trazemos à luz a opinião de Nelson Rodrigues Netto, para quem é de se admitir falar em atividade de cognição do juiz no processo de execução, deflagrada pela exceção de pré-executividade, independentemente de aforamento dos embargos e de se estar garantido o juízo pela penhora.[54]

         Com essas considerações, pode-se afirmar não apenas que há possibilidade de outorga de tutela cognitiva no processo de execução - tanto que ocorre corriqueiramente - mas também que a exceção de pré-executividade, objeto de nossa exposição, projeta, nesse âmbito, questões que devem ser enfrentadas inexoravelmente, a ponto de traduzir matéria de cognição obrigatória, de naturezas instrumental e substancial.[55] Em uma frase: a exceção de pré-executividade desencadeia, inequivocamente, o exercício de atividades de cunho cognitivo na execução. Essa afirmação, contudo, coloca-nos frente ao problema de compatibilizar tal cognição com a finalidade essencial, pretendida com a proposição da ação executiva, que corresponde à realização do direito constante de título executivo judicial ou extrajudicial.

         Pois bem, a exceção de pré-executividade, ao trazer à apreciação judicial uma série de matérias a serem dirimidas no corpo da execução - no tópico seguinte, analisaremos o objeto desse instrumento de defesa sem embargos - não pode desvirtuar a finalidade orientadora do processo executivo antes descrita, transformando-o, como já se afirmou, em ronceiro procedimento ordinário - vale dizer, em ação de conhecimento. Antes, a sua proposição e julgamento terá de respeitar os limites de cognição peculiares ao processo de execução. Quer-se, com isso, ressaltar que a cognição, no processo de execução, não pode conduzir à ampla dilação probatória, como ocorre, por exemplo, ao se examinar temas como a causa debendi, em relação aos quais se requer extensa investigação, só oportunizada pela ação incidental de embargos do devedor.

         Nessas condições, para se afastar tal aparente incompatibilidade, a cognição, desencadeada pela oposição da exceção de pré-executividade, terá, ao nosso ver, de ser exauriente secundum eventus probationis.[56] Essa é a posição de Luiz Guilherme Marinoni, segundo o qual a exceção de pré-executividade, ajustando-se a tal técnica de cognição, exaure-se com a prova da demonstração da sua alegação - do excepiente.[57] Com relação aos limites de tal cognição, ensina-nos Kazuo Watanabe que a sua característica é o condicionamento da profundidade da cognição à existência de elementos probatórios suficiente,[58] diante do que se conclui que as matérias pertinentes à exceção de pré-executividade poderão ser amplas e merecem um exame exauriente, desde que haja, nos autos, elementos probatórios suficientes para o enfrentamento da questão.[59] Se inexistentes tais elementos, a discussão será remetida para as vias ordinárias - no caso em tela, para os embargos do devedor.

         Essa, de fato, parece ser a técnica de cognição que permitir conciliar, adequar a atividade cognitiva fomentada pela exceção de pré-executividade com os limites cognitivos impostos ao juiz da execução pela própria natureza e estrutura do processo executivo. Naturalmente, tal questão põe-nos em contato direto com o objeto desse instrumento processual, assunto que apreciaremos a seguir.

 

 

2.2. O OBJETO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

         Se é certo dizer que a exceção de pré-executividade revela, atualmente, regime jurídico razoavelmente delineado pela doutrina e jurisprudência, nem por isso se logrou pleno acordo com respeito a alguns temas que a envolvem. O seu objeto é exemplo típico disso, o qual, por certo, suscita divergências no tocante à sua exata amplitude.

         Para iniciar o estudo do objeto da exceção de pré-executividade, partamos daquilo que é consenso entre os doutrinadores e, também, na jurisprudência. É cabível tal meio de defesa sem embargos do devedor quando ele trate de questões de ordem pública, assim concebidas como aquelas que podem ser examinadas de ofício pelo julgador. Entre os que propugnam tal posição, encontra-se Nelson Nery Júnior, o qual, referindo-se à exceção de pré-executividade, ressalta que, mesmo antes de opor embargos à exceção, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação do processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública.[60] Essa é, ademais, a razão por que o referido jurista sustenta que o instituto em exame deveria receber a designação de objeção de pré-executividade.[61] Em sentido análogo, parece situar-se o entendimento de Tarlei Lemos Pereira, para quem vícios pré-processuais ou processuais que fulminam de nulidade o título executivo devem ser suscitados através da exceção de pré-executividade.[62]

         Percebe-se, à luz das lições doutrinárias aludidas, que, indubitavelmente, pode-se lançar mão da exceção de pré-executividade para submeter à apreciação jurisdicional matérias de ordem pública, em relação às quais pode o juiz conhecer mesmo sem a provocação das partes. Mas, quais seriam, objetivamente, tais matérias?

         A doutrina tem-nas sumariado sob o signo de requisitos da execução, que englobam tanto os pressupostos processuais quanto as condições da ação. No que toca aos primeiros, conhecida a distinção entre pressupostos processuais de existência e de validade, conforme da sua inobservância resulte, respectivamente, inexistente ou inválida a relação processual executiva. Somam-se àqueles, os pressupostos processuais negativos, que estão previstos no art. 268, § único, do CPC (Código de Processo Civil) correspondendo à litispendência, à perempção e à coisa julgada. Apropriado, também, enunciar que os pressupostos processuais de existência da relação processual executiva são a jurisdição, a representação por advogado, a petição inicial e a citação, enquanto que constituem pressupostos processuais de validade o juízo com competência, imparcial e não impedido, a capacidade e legitimidade processual, a petição inicial e a citação válidas.[63] [64]    

         Contudo, a par dos pressupostos processuais, está, igualmente, o magistrado autorizado a apreciar ex officio, a teor do que preceitua o art. 267, § 3o, do CPC, as condições da ação - legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido - podendo fazê-lo em consonância com tal dispositivo, “a qualquer tempo e grau de jurisdição”. A legitimidade ad causam, conforme a definiu Alfredo Buzaid, corresponde à pertinência subjetiva da ação, a titularidade na pessoa que propõe a demanda,[65] sendo que, no processo executivo, deve a mesma ser ponderada, em especial, à luz do título executivo que dá lastro à execução. Já no tocante ao interesse de agir, importante consignar que o mesmo, no processo executivo, identifica-se não apenas com a existência de um título executivo (nulla executio sine titulo), mas, igualmente, com a necessidade de tal título revestir-se dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade[66], sem os quais a execução será nula e a ação julgada carente, em conformidade com o art. 618, I, do CPC.[67] Como última condição da ação executiva, constata-se a possibilidade jurídica do pedido, à medida em que a pretensão à execução não pode-se mostrar contrária ou incompatível com a ordem jurídica, a exemplo do que ocorreria se se pretendesse que a execução de crédito recaísse diretamente na pessoa do devedor e não sobre seus bens ou se projetasse a expropriação, em resultado da ação executiva, em relação à Fazenda Pública.[68]

         Essas questões, somadas a outras matérias que poderiam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, são tidas, univocamente, como objeto da exceção de pré-executividade. A jurisprudência é, igualmente, pacífica nesse sentido, como se observa de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual consigna que a exceção de pré-executividade, construção pretoriana e não expressamente prevista em lei, tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo, bem assim nas hipóteses referentes à falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação.[69] 

         Uma observação, nesse passo, merece especial atenção. Ao se limitar o objeto da exceção de pré-executividade às questões de ordem pública que podem ser examinadas de ofício pelo magistrado - como os pressupostos processuais e as condições da ação - obter-se-á, por certo, como critério comum a conferir unidade às hipóteses de seu cabimento a falta de iniciativa oficial.[70] De fato, a exceção de pré-executividade, proposta para denunciar ao juiz de execução, por exemplo, a ausência de algum pressuposto processual, versa sobre matéria que já por teria sido enfrentada pelo mesmo desde o momento da admissibilidade da ação executiva, não fosse a sua inércia. É, por esse motivo, a iniciativa do julgador o elemento comum a oferecer coesão ao objeto da exceção de pré-executividade, quando o reduzimos a matérias de ordem pública.

         Contudo, ressalvadas as posições restritivas ainda existentes, têm caminhado a doutrina e a jurisprudência, gradualmente, no sentido da ampliação do objeto da exceção de pré-executividade, de forma a nele abarcar, além das matérias em relação às quais deva o juiz conhecer de ofício, exceções[71] de natureza substancial - as quais traduzem as denominadas defesas indiretas de mérito - como, por exemplo, a prescrição, sendo que, a seu respeito, é defeso que o juiz se manifeste ex officio, devendo a questão ser suscitada pela parte interessada. Nesse sentido, alinha-se a posição de Alberto Camiña Moreira, que, ao lado das hipóteses referentes aos pressupostos processuais, condições da ação, defeitos do título e nulidades de atos executivos, inclui, entre as que justificam o cabimento da exceção de pré-executividade, exceções substantivas, tais como o excesso de execução, o pagamento, a prescrição, a decadência e a compensação.[72] No mesmo sentido, dirige-se o magistério de Francisco Fernandes de Araújo e Nelson Rodrigues Netto.[73].[74]

         Evidenciada a crescente aceitação doutrinária quanto à possibilidade de se veicular exceções substanciais pela via da exceção de pré-executividade, indispensável, agora, demonstrar que a jurisprudência tem revelado tendência similar. Para tanto, examinemos, sob base jurisprudencial, três dessas matérias que constituem exceções substanciais e que foram conduzidas à apreciação jurisdicional através do instrumento de defesa sem embargos em apreço - a exceção de pré-executividade.

         A primeira delas refere-se ao excesso de execução. Em sentido estrito, configura excesso de execução quando o credor pleiteia quantia superior à do título.[75] Cogita-se, como se vê, de quantia, postulada pelo credor, em proporção que sobeja à que consta do título, hipótese que pode ocorrer com relativa freqüência, em razão da sistemática adotada pelo Código de Processo Civil quanto à espécie de liquidação prescrita no art. 604, que deve ser procedida mediante a instrução do respectivo pedido com “memória discriminada e atualizada do cálculo”, a ser elaborada pelo próprio credor. Ora, se, na memória atualizada do valor da condenação, se verificar erro de cálculo - motivado, por exemplo, por uma falha aritmética[76] - merece a questão ser ventilada pela exceção de pré-executividade, se de tal erro resultar excesso de exceção, mormente quando tal equívoco implicar falta de certeza do título, que representa condição da ação executiva apta, se inexistente, a fulminar a pretensão executiva. Nesse sentido, decidiu o 1o Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 726.098-4, cuja ementa deve-se transcrever:

“Tendo em vista que a execução inaugura-se com a agressão patrimonial do devedor, é admissível a interposição da exceção de pré-executividade, independentemente de seguro o juízo, quando a questão, alegação de erro na memória de cálculo, disser respeito a uma das condições da ação.[77]

Na espécie, buscava o exeqüente receber quantia equivalente a R$ 2.568.881.223,81, cujo valor fora obtido à base de memória de cálculo de sua lavra, referente apenas à sucumbência decorrente de ação de embargos de devedor por ele proposta, à qual se julgou procedente. Embora, no presente julgado, não se tenha, expressamente, enfrentado o mérito da questão, exatamente para não suprimir um grau de jurisdição, o Tribunal, ao reformar a decisão singular que indeferira a exceção de pré-executividade, remetendo, dessa forma, o exame do excesso de execução apontado aos embargos do devedor, decidiu que era de rigor o processamento daquele meio de defesa sem embargos, não só em vista da idoneidade dos argumentos invocados pela agravante - entre os quais estavam a nulidade da conta de liquidação apresentada e da própria execução face à iliqüidez do título, bem como os prejuízos decorrentes da eventual realização da penhora - mas, também, pelo poder geral de cautela, o qual, como ressaltou o relator do acórdão, deve estar sempre presente na atividade jurisdicional.[78]

         Bem se vê, à luz do julgado acima comentado, que se pode admitir a alegação, por meio da exceção de pré-executividade e independentemente de qualquer ato de constrição material, de erro na memória de cálculo caracterizador de excesso de execução, vez que tal questão, apesar de se identificar com o próprio mérito da execução, possui íntima vinculação com uma das condições da ação, qual seja, a certeza do título indicativa do interesse de agir do exeqüente. Naturalmente, não se pode apontar, através da exceção de pré-executividade, erro de cálculo que demande alta indagação[79] ou dilação probatória, conforme se verá adiante.

         Outra hipótese[80] interessante de excesso de execução a ser suscitada e examinada em sede de exceção de pré-executividade ocorre quando a execução se processa de forma diferente da que fora determinada na sentença.[81] Cogita-se da impossibilidade de transmudar o rito estabelecido para a execução de determinada obrigação constante de título executivo para outro modo de execução[82] previsto para obrigações de natureza diferente, sendo tal situação configuradora de excesso de execução concebido em seu sentido mais amplo. Para exemplificar tal hipótese, analisemos, brevemente, outro aresto, agora emanado do 2o Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, atinente ao julgamento do Agravo de Instrumento n.º 536418-00/7.[83] Na espécie, credor que ajuizara ação de execução de obrigação de fazer acordou, em audiência de conciliação, com o seu devedor, no sentido de que esse adimplisse a referida obrigação, sendo que, para a hipótese de inadimplemento, foi ajustado o pagamento de multa diária. Julgando não ter sido cumprido, adequadamente, o acordo, o credor intentou nova ação de execução, agora por quantia certa, visando à cobrança da multa diária estipulada, bem como para haver as despesas realizadas com a mão-de-obra e com os materiais despendidos com a obra, tendo tal ação executiva como base o título judicial obtido na conciliação. Pois bem, com supedâneo nesses fatos, o Tribunal, ao reformar decisão singular que exigia a penhora prévia para discussão dessa matéria e rejeitava, sob tal fundamento, a exceção de pré-executividade, ponderou que, em se tratando de acordo firmado em execução de obrigação de fazer, resulta evidente que não se pode convolar aquela obrigação, pura e simplesmente, na obrigação de pagar quantia certa e líquida, nem mesmo no que diz respeito à multa diária estabelecida para hipótese de inadimplemento do acordo.[84]

Como se observa, o 2o Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, ao prover o recurso, acolhendo a exceção de pré-executividade, admitiu, nesse sentido, que a inadequação do modo de execução eleito pelo credor, consubstanciador de excesso de execução, pudesse ser suscitada por aquela via. Com efeito, no caso acima, entendeu o órgão julgador que, tendo a execução como objeto obrigação de fazer constante de acordo judicial, era impreterível a aplicação do rito previsto para a execução de tais obrigações, devidamente regulado pelo art. 632 e seguintes, do CPC, que estatui a necessidade da devedora ser citada para cumprir a obrigação no prazo assinado pelo Juiz, já que o credor alegou que ela não cumprira a obrigação no prazo convencionado na transação.[85] Naturalmente, de tal inadequação do modo de execução, escolhido na espécie, resultou a inidoneidade do titulo executivo para embasar a pretensão à execução, sendo esse um fator adicional para o provimento do recurso acima citado para o fim de acolher a exceção de pré-executividade, extinguindo a execução proposta.

A par do excesso de execução, também tem permitido a jurisprudência que outras exceções substantivas sejam levadas a exame judicial pelo manejo da exceção de pré-executividade. Um exemplo marcante é o pagamento. O pagamento constitui matéria passível de ser apreciada pelo juiz a qualquer tempo e independentemente de provocação das partes, pois é indubitável que interpretação diversa despiria o processo de utilidade em clara desconsideração do princípio da instrumentalidade, dada a ausência do direito invocado - já que o pagamento extingue a obrigação. Pela mesma razão, o seu exame jurisdicional deve ser possibilitado, no curso da execução, pelo expediente de defesa sem embargos, objeto de nosso estudo. Como bem esclarece Alberto Camiña Moreira, referindo-se ao pagamento, exigir embargos com a finalidade de pedir a extinção da execução é grave atentado à instrumentalidade do processo já que a solução pode ser obtida pelo modo mais simples da exceção de pré-executividade.[86] Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao se pronunciar sobre o cabimento da exceção de pré-executividade, assentando que a doutrina e a jurisprudência aceitam que “os embargos do devedor pressupõe penhora regular, que só se dispensa em sede de exceção de pré-executividade, limitada às questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação”, incluindo-se a alegação de que a dívida foi paga (Resp. no 325.893/SP).[87] Bem se nota que o pagamento pode ser suscitado pelo expediente da exceção de pré-executividade, na medida em que põe termo ao objeto do processo executivo, impondo a sua extinção.

Como último exemplo a revelar a amplitude crescente que a jurisprudência tem conferido ao objeto da exceção de pré-executividade, citemos o instituto da prescrição. Em verdade, a prescrição traduz espécie de defesa indireta de mérito, apta a ser alegada em qualquer instância. Além disso, configura autêntica exceção substancial - na acepção mais estrita do termo que se contrapõe à objeção - devendo, destarte, ser apontada pela parte a quem aproveitar. A posição inicial da jurisprudência foi no sentido de inadmitir que se suscitasse essa matéria em sede de exceção de pré-executividade, dada à limitação inicial de seu objeto - até hoje presente em alguns julgados - aos pressupostos processuais e às condições da ação. Contudo, a orientação atual da jurisprudência volta-se para permitir que, entre as matérias a serem argüidas por meio da exceção de pré-executividade, figure a prescrição. Recente acórdão do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão, colocando-a nos exatos termos em que referimos, ao salientar que denunciada a ocorrência da prescrição e sendo a sua verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de pré-executividade, independentemente dos embargos do devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo.[88] [89] 

Poderíamos fazer alusão a outras matérias que podem integrar o objeto da exceção de pré-executividade, como, por exemplo, a decadência e a compensação, as quais são citadas, em doutrina, como hipóteses adicionais de seu cabimento. Também, têm permitido alguns julgados que a legitimidade e/ou regularidade de atos executivos - a exemplo da penhora - sejam questionadas por meio do instrumento de defesa sem embargos em exame, agregando à função precípua da exceção de pré-executividade que, ao nosso ver, consiste no controle da pretensão a executar a de controlar atos executivos irregulares ou ilegítimos.[90]

Nada obstante, ainda nos resta responder: diante da tendência de ampliação do objeto da exceção de pré-executividade, revelada tanto pelas lições doutrinárias coligidas quanto pela casuística da jurisprudência, qual o critério norteador que pode ser extraído das hipóteses de cabimento do instrumento de provocação jurisdicional em exame, apto a lhes conferir homogeneidade e unidade?

Certamente, o critério não pode ser a iniciativa oficial, pois o acolhimento, inclusive jurisprudencial, da prescrição como objeto da exceção de pré-executividade denuncia que mesmo as matérias em relação às quais o juiz não possa conhecer de ofício podem ser, através dela, veiculadas. Ao nosso ver - no que compartilhamos com a posição do Prof. Araken de Assis[91] - o critério comum ao objeto da exceção de pré-executividade reside na sumariedade da cognição. De fato, como mencionamos no tópico antecedente acerca da técnica de cognição aplicável à exceção de pré-executividade, ela, em verdade, não comporta dilação probatória, devendo as questões que compõe seu objeto ser apreciadas segundo as provas constantes dos autos e, vislumbrando-se necessidade de maior investigação quanto a provas, ser sua apreciação remetida para as vias ordinárias - na espécie, os embargos do devedor. É tal cognição exauriente secundum eventus probationis, sendo de rigor que as alegações do excepiente sejam acompanhadas de elementos bastantes para a comprovação de suas alegações.[92] Assim sendo, a produção ampla de provas só poderá ser obtida em sede de embargos do devedor, que, enquanto ação incidental de conhecimento, comporta a plenitude do contraditório. [93]

         Com essas observações, pode-se concluir que a exceção de pré-executividade, com a verificada tendência de aumento do seu objeto, tem, como critério comum às hipóteses de cabimento, a sumariedade da cognição, e não mais a iniciativa oficial. Vê-se, também, o acerto, ao nosso ver, de conceber, em termos amplos, como sua função o controle da pretensão à execução e de atos executivos, porquanto representa a exceção de pré-executividade instrumento processual que submete ao crivo judicial não apenas os requisitos da execução, mas quaisquer matérias, inclusive de natureza substancial, idôneas a infirmar a pretensão a executar, quer porque inexistente ou inválida, quer em razão de ser inapta a produzir efeitos contra o devedor e seu patrimônio, além dos atos executivos irregulares ou ilegítimos.

 


CONCLUSÃO

         Objetiva-se, a título conclusivo, construir um quadro suficientemente satisfatório do que se expôs no presente trabalho, acerca da exceção de pré-executividade, para melhor fixarmos as observações e diretrizes nele apontadas.

         Com efeito, dedicamos o primeiro capítulo de nossa exposição a fornecer uma visão com respeito aos fundamentos da exceção de pré-executividade, exatamente porque, se bem cumprida essa meta, teríamos, em resultado, um panorama compreensivo do instituto, não apenas em vista do exame dos fatores sociais e jurídicos que justificam a sua existência e da função por ele desempenhada no cenário jurídico, mas também em virtude da análise de sua base de sustentação jurídica, ao nosso ver, eminentemente principiológica.

         Sendo assim, ao analisar os fatores sociais que propiciaram o acolhimento da exceção de pré-executividade pela doutrina e jurisprudência pátrias, referimos razões de ordem econômica, como os prejuízos decorrentes da realização de um ato de constrição material abusivo - dado o condicionamento da defesa do executado à penhora prévia - o que poderia provocar a paralisação de suas atividades, aos quais se acrescentou a possibilidade de fraudes, como, por exemplo, a consistente em forjar execuções notoriamente inválidas e/ou irregulares contra o executado, comprometendo o seu patrimônio com penhoras sucessivas, sem que o mesmo pudesse obstá-las, de plano, através da oposição de um meio de defesa desvinculado da exigência de garantir o juízo. Como fator jurídico a ensejar a recepção da exceção de pré-executividade entre nossos doutrinadores e Tribunais, ressaltamos, principalmente, a inexistência, na sistemática processual vigente, de um instrumento de defesa do executado expedito e independente de qualquer ato de constrição material, bem como com aptidão para fulminar, de plano, a pretensão executória.

         Para encerrar o primeiro tópico, ainda julgamos oportuno trazer à luz a função que a exceção de pré-executividade desempenha no cenário jurídico, vez que suficientemente demonstradas as razões de ordem social e jurídica que a amparam. E definimos essa função - como não poderia deixar de sê-lo, pena de pecarmos pela imprecisão - em termos amplos, concebendo-a como a de controle da pretensão à execução e de atos executivos, posição que é corroborada por Alberto Camiña Moreira.[94] E por que a colocamos nesses termos? É que a exceção de pré-executividade obstaculiza o prosseguimento de execução em que a pretensão executiva se mostre inexistente, inválida, irregular ou não-idônea a produzir efeitos contra o executado, além de - como referimos ao comentar seu objeto - poder dirigir-se contra atos executivos, como a penhora, ilegitimamente realizada. Essa é, ao nosso ver, a função precípua do instituto, a qual se soma a de oportunizar maior celeridade ou economia processual ao processo executivo, ao impedir o seguimento de ação executiva intentada nas condições citadas.

         Para completar o estudo dos fundamentos da exceção de pré-executividade, passamos à apreciação dos fundamentos jurídicos de tal instituto, entendidos como aqueles que lhe servem, juridicamente, de supedâneo. E situamos tal justificação nos princípios que lhe parecem ser informadores - sem excluir a existência de outros. O primeiro a merecer exame foi o princípio do contraditório, tendo em vista que, mesmo na execução, embora de forma mitigada, deve-se dar ao jurisdicionado não apenas o direito à informação com respeito aos atos processuais, mas igualmente o direito de contestá-los, do que se extrai a possibilidade de se manejar a exceção de pré-executividade com o fim de obstar o seguimento da execução ou mesmo de impugnar ato executivo, como a penhora, praticado em desacordo com as prescrições legais. Além disso, confere amparo jurídico à exceção de pré-executividade o princípio do devido processo legal, pois indubitável que o referido instrumento processual, em razão da função precípua que lhe é correlata, evita que recaia sobre o patrimônio do devedor ilegítima constrição. Por fim, a exceção de pré-executividade, também, contribui para a instrumentalização do processo - razão por que retira, também, fundamentação jurídica do princípio da instrumentalidade - vez que obsta a continuidade da execução ou de atos ilegítimos nela praticados, se constatada a inexistência, deficiência ou inaptidão da pretensão a executar deduzida em juízo, colaborando, nessa perspectiva, para a efetiva prestação jurisdicional e para a utilidade dos procedimentos.

         No último capítulo, estando claros os fundamentos do instituto em exame, além de apontada a função precípua que lhe toca, dirigimos nossa atenção ao estudo do objeto da exceção de pré-executividade. Não o fizemos, contudo, sem antes discorrer acerca do pressuposto lógico que se põe ao exame desse assunto, vale dizer, a existência de atividade cognitiva na execução. E por que se pode afirmar isso? É que a exceção de pré-executividade leva à apreciação do juiz da execução uma série de questões a serem conhecidas e, ao final, decididas, implicando, nesse sentido, outorga de tutela cognitiva no curso da execução. Por essa razão, sustentamos a relatividade da classificação dos processos de acordo com a natureza da atividade jurisdicional neles exercida, apontando, exatamente, o meio de defesa sem embargos, objeto de nossa exposição, como o exemplo categórico de tal realidade. Ao fim desse tópico, também referimos que, para compatibilizar a cognição deflagrada pela exceção de pré-executividade com a ratio e a teleologia do processo executivo, impõe-se a adoção de técnica de cognição ajustada às peculiaridades e estrutura desse processo, sendo que, no nosso sentir, para se atingir tal compatibilização, a cognição deve ser exauriente secundum eventus probationis.

         Por fim, ao tratarmos especificamente do objeto da exceção de pré-executividade, citamos a tendência inicial da doutrina e jurisprudência, ainda hoje verificada, no sentido de restringi-lo aos pressupostos processuais e às condições da ação, tendência essa que não mais corresponde à orientação em voga, a qual denuncia a contínua ampliação das matérias passíveis de serem argüidas pelo meio de defesa do executado em exame. Exemplo marcante dessa mudança diz respeito à possibilidade de alegação da prescrição. Tal matéria - a par de significar espécie de defesa indireta de mérito e exceção substantiva - embora seja passível de conhecimento em qualquer grau de jurisdição, deve ser alegada pela parte, não podendo o juiz dela conhecer ex officio. Ora, a admissão da veiculação de matérias, como a prescrição, por meio da exceção de pré-executividade, rompe com o critério da iniciativa oficial utilizado para conferir unidade às suas hipóteses de cabimento - segundo o qual somente poderiam ser objeto de exceção de pré-executividade matérias de ordem pública em relação às quais o juiz pode-se pronunciar sem a provocação das partes - e indica a necessidade de sua substituição por outro.

         Por conseguinte, temos que o critério comum às hipóteses que constituem objeto da exceção de pré-executividade não diz respeito à iniciativa com respeito ao seu reconhecimento pelo magistrado, mas antes se refere, na esteira de consistente entendimento doutrinário com o qual estamos de acordo, à sumariedade da cognição, pois seja qualquer for a matéria, argüida mediante a exceção de pré-executividade, não poderá ser enfrentada no corpo da execução, se tal enfrentamento demandar extensa dilação probatória ou alta indagação. Tratamento ou exegese diversos desvirtuariam o procedimento e a finalidade do processo executivo, transformando-o em ação de conhecimento em claro desrespeito à sistemática processual vigente. Parece-nos, portanto, que a unidade do objeto da exceção de pré-executividade está, umbilicalmente, vinculada à técnica de cognição que a ela corresponde.

         Com essas considerações, pensamos ter erigido um panorama acerca dos problemas discutidos no presente trabalho, o qual será útil para termos em mente, em síntese oportuna, as principais constatações a que chegamos com respeito ao exame da exceção de pré-executividade à luz de seus fundamentos e objeto.

         Para encerrar nossa exposição, apenas gostaríamos de anotar que, embora haja controvérsias quanto à denominação do instituto objeto de nossa investigação, sendo conhecida a distinção que há entre exceção e objeção[95], acreditamos que a expressão “exceção de pré-executividade” bem atende à finalidade de designar o instrumento processual que estudamos, seja porque é termo consagrado na doutrina e jurisprudência, seja em vista de que se afigura plausível atribuir à palavra exceção uma conotação mais ampla, no sentido de dedução, pelo executado, de defesa interna ao processo de execução, sem subordinação ao gravame da penhora.[96]

 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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——————, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 8.

 


[1] De fato, José da Silva Pacheco ressalta, expressamente, em sua obra, que a defesa do executado não se esgota nos embargos e que esta poderia revestir-se de defesa imediata com a demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes de sua concretização.

(PACHECO, José da Silva apud ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais, no 775, São Paulo, p. 733).

 

[2] PONTES DE MIRANDA apud LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do ‘juízo’. Revista Ajuris, no 23, Porto Alegre, p. 12.

 

[3] PONTES DE MIRANDA apud PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais, no 760, São Paulo, fevereiro de 1998, p. 768.

 

[4] LACERDA, Execução de título extrajudicial e segurança do ‘juízo’, p. 13.

 

[5] Id., Ibid., p. 12.

 

[6] ARAÚJO, Exceção de pré-executividade, p. 733.

 

[7].PEREIRA, Exceção de pré-executividade, p. 768.

 

[8] ASSIS, Araken de. Exceção de pré-executividade. Revista Ajuris, no 78, Porto Alegre, p. 28.

 

[9] PEREIRA, Exceção de pré-executividade, p. 768-769.

 

[10] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 5.

 

[11] O Prof. Teori Albino Zavascki é claro ao afirmar que a tutela jurisdicional, a par de constituir um dever, é um poder do Estado, orientado para atuar concretamente a vontade da lei.

(Antecipação da Tutela, p. 6).

 

[12] LIEBMAN, Enrico Tullio apud RODRIGUES NETTO, Nélson. Exceção de pré-executividade. Revista do Processo, nº 95, São Paulo, p. 30.

 

[13] ASSIS, Exceção de pré-executividade, p. 24.

 

[14] BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de pré-executividade. Revista Ajuris no 45, Porto Alegre, p. 156.

 

[15] PONTES DE MIRANDA apud LACERDA, Execução de título extrajudicial e segurança do ‘juízo’, p. 11.

 

[16] Exceção de pré-executividade, p. 25.

 

[17] BOJUNGA, A exceção de pré-executividade, p. 155.

 

[18] LACERDA, Execução de título extrajudicial e segurança do ‘juízo’, p. 12-13.

 

[19] RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 32.

 

[20] Como já se disse, o parecer acima referido, escrito por Pontes de Miranda em 1966, trata de vários pedidos de execução e de falência promovidos contra a empresa supracitada com fundamento em títulos falsos. A íntegra do parecer pode ser consultada na sua obra, Dez anos de pareceres, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1975, v. 4.

 

[21] RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 29.

 

[22] BOJUNGA, A exceção de pré-executividade, p. 156.

 

[23] Recurso Especial no 435.372-SP, STJ, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12/11/02, DJU. 09/12/02, p. 299.

 

[24] RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 32-33.

 

[25] Outra evidência que confirma a função antes enunciada da exceção de pré-executividade refere-se ao fato de que não somente o devedor possui legitimidade para opô-la, mas também o credor - hipótese em que tal argüição pode ser tida como desistência - e terceiros interessados.

 

[26] apud  LACERDA, Execução de título extrajudicial e segurança do ‘juízo’, p. 14.

 

[27] ASSIS, Exceção de pré-executividade, p. 29.

 

[28] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 129-130.

 

[29] RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 31.

 

[30] No processo penal, a atuação do contraditório, se a comparamos com a que verificamos no processo civil, é mais substancial, a ponto de justificar o entendimento de que a defesa insuficiente pode ensejar a anulação do processo penal, se demonstrada a existência de prejuízos ao réu.

 

[31] MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 10.

 

[32] A exceção de pré-executividade, p. 159.

 

[33]  apud MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 11.

 

[34] PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 160-161.

 

[35] NERY JÚNIOR, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal,. p. 136-137.

 

[36] ARAÚJO, Exceção de pré-executividade, p. 732.

 

[37] Com efeito, a dimensão processual do princípio do devido processo orienta-se para a construção de um processo eqüitativo, justo, direcionado para a busca da verdade, pelo menos, processual, mediante a observância dos parâmetros constitucionais e legais. A segunda faceta do devido processo, a material, muito menos comentada e conhecida, mas tão ou mais importante que a primeira, identifica-se com a necessidade de controle e repressão de atos, praticados pelos diferentes poderes do Estado, os quais devem estar circunscritos a critérios diversos, derivados da cláusula do due process of law, como a legalidade e razoabilidade ou proporcionalidade

 

[38] NERY JÚNIOR, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 33.

 

[39] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. v. 2. p. 90.

 

[40] É inegável o prejuízo associado à realização da penhora, pois se sabe que, face à impossibilidade de disposição eficaz dos bens sobre os quais ela incide, o devedor pode restar paralisado em sentido patrimonial.

 

[41] PORTANOVA, Princípios do processo civil, p. 48.

 

[42] PADILLA, Luiz Roberto Nuñesos. Teoria Geral dos Processos cíveis, penais, trabalhistas, administrativos, legislativos e desportivos. 2002. p. 151.   

 

[43] RAMOS, Glauco Gumerato. Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Revista do Processo, São Paulo, no 102, p. 319.

 

[44] Recurso Especial no 388.389-SC, STJ, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 18/06/02, DJU. 09/09/02, p. 167.

 

[45] MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 6.

 

[46] Antecipação da Tutela, p. 11. (grifo nosso)

 

[47] apud ZAVASCKI, Antecipação da Tutela, p. 8.

 

[48] RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 30-31.

 

[49] ZAVASCKI, Antecipação da Tutela, p. 9.

 

[50] ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 8. p. 301-302.

 

[51] ZAVASCKI, Antecipação da Tutela, p. 13.

 

[52] Outra evidência da possibilidade de outorga de tutela jurisdicional não-típica à determinada espécie de  processo é obtida pelo exame de institutos como a antecipação de tutela, a qual implica, como se sabe, a antecipação dos efeitos executivos do provimento judicial pretendido. Assim sendo, por tal via, verifica-se a outorga de tutela executiva - embora provisória - no processo de conhecimento, antes mesmo que a atividade de cognição tenha-se exaurido pela entrega da prestação jurisdicional demandada.

 

[53] MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 8.

 

[54] RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 32. (grifo nosso).

 

[55] MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 8.

 

[56] Em abono à posição que sustentamos, citemos o escólio de Araken de Assis, o qual, referindo-se à exceção de pré-executividade, assevera que o juiz admitirá a exceção secundum eventus probationis, revelando típica técnica de cognição sumária.

(Exceção de pré-executividade, p. 30).

 

[57] RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 36.

 

[58] Da cognição no processo civil. 2a ed. Campinas: Bookseller, 2000. p. 114.

 

[59] Em direção semelhante, encontra-se o magistério do Prof. Luiz Roberto Nuñesos Padilla, segundo o qual se pode cogitar da existência de distintos níveis de cognição no processo civil, sendo que, na sua visão, revelam três níveis de intensidade, a saber: cognição profunda, média e superficial.

(PADILLA, Teoria Geral dos Processos cíveis, penais, trabalhistas, administrativos, legislativos e desportivos , p. 100-103). 

 

[60] NERY JÚNIOR, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 136-137.

 

[61] Com respeito ao conceito objeção, não é inconveniente esclarecer-lhe o significado. A objeção que pode ser tanto de natureza material quanto processual - isso também se dá com a exceção - envolve matérias em relação às quais o juiz pode conhecer independentemente de provocação das partes.  

 

[62] Exceção de pré-executividade, p. 773.

 

[63] BOJUNGA, A exceção de pré-executividade, p. 156-159; RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 36.

 

[64] A doutrina considera pressuposto específico da execução o inadimplemento, cuja ausência pode ser argüida por meio da exceção de pré-executividade. O Prof. Ovídio A. Baptista oferece-nos um exemplo interessante com respeito à sua inobservância, ao lembrar que tratando-se de relação jurídica bilateral, em que o contratante não poderá exigir de outro o cumprimento da obrigação sem antes haver cumprido a que lhe compete, a prova de que o não-cumprimento da obrigação que tocava ao executado estribou-se nessa razão autoriza-lhe paralisar a execução demonstrando a ausência do requisito do inadimplemento, nesse caso, nos autos do próprio processo executivo.

(SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva apud PEREIRA, Exceção de pré-executividade, p. 778).

 

[65] apud MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 90.

 

[66] A aferição do interesse de agir deve-se dar em consonância com o binômio necessidade e utilidade do provimento jurisdicional a ser cotejado em relação ao pedido, objeto da demanda.

(ALVIM, Arruda. Exceção de Pré-executividade - falta de condição da ação - sentença de mérito. Revista do Processo no 72, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 190).

 

[67] Como exemplo característico de título que carece de eficácia executiva, o que é amplamente reconhecido na jurisprudência, citamos o contrato de abertura de crédito (cheque especial). Interessante acórdão do 1o Tribunal de Alçadas Cível de São Paulo, a seguir ementado, bem enfrenta a questão: Em sede de execução deve ser acolhida exceção de pré-executividade que alega a nulidade do procedimento fundado em contrato de abertura de crédito em conta corrente, pois tal avença, ainda que acompanhada dos extratos de movimentação da conta e das notas promissórias dadas em garantia do ajuste, não pode ser considerada título executivo extrajudicial, por lhe faltar os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade.

(AI nº 981.356-3, 1o TACIVSP, 11a Câmara, Rel. Juiz Antônio Marson, j. 11.12.2000 in Revista dos Tribunais, no 790, São Paulo, p. 302-304).  

 

[68] ARAÚJO, Exceção de pré-executividade, p. 742.

 

[69] Agravo de Instrumento no 70003728011, TJRS, 1a Câmara Cível. (grifo nosso).

 

[70] ASSIS, Exceção de pré-executividade, p. 30.

 

[71] Empregamos a palavra exceção, no sentido que lhe parece imprimir Pontes de Miranda, para significar de forma ampla, defesa proposta pelo réu.

(PEREIRA, Exceção de pré-executividade p. 770.)

 

[72] MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 136-170.

 

[73] ARAÚJO, Exceção de pré-executividade, p. 742.; RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 36.

 

[74] Destacada ainda a opinião do Prof. Sérgio Shimura, o qual adverte que, ao passo que se verificam matérias, a serem alegadas pela parte, cuja comprovação exige dilação probatória, sendo que, nesse caso, mister se faz a oposição dos respectivos embargos, há outras que devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém, desnecessárias qualquer dilação probatória para a sua demonstração, podendo, desse modo, ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade.

(In Revista dos Tribunais, no 769, São Paulo, p. 257)

 

[75] MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 137.

 

[76] Alberto Camiña Moreira traz à luz alguns exemplos interessantes de erros que poderiam levar ao excesso de execução, os quais são importantes para que visualizemos o que acima se explicou. Com efeito, na sua visão, podem significar excesso de execução, passível de ser deduzido pela via da exceção de pré-executividade, tanto o erro no termo a quo da contagem dos juros ou da correção monetária quanto o erro de alíquota, mais comumente constatado em sede de execução fiscal.

(Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 140)

 

[77] 8a Câmara, Rel. Juiz Antônio Carlos Malheiros, j. 20.08.1997 in Revista dos Tribunais, nº 752, São Paulo, junho de 1998, p. 215-220.

 

[78] Revista dos Tribunais, nº 752, São Paulo, junho de 1998, p. 218.

 

[79] MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 139.

 

[80] Embora tal hipótese seja de cunho mais técnico, é inegável a exigência de exame da natureza da obrigação e de dados que suplantam a análise dos requisitos da execução, sendo, assim, um exemplo oportuno da abertura que a jurisprudência tem, progressivamente, dedicado ao objeto da exceção de pré-executividade. 

 

[81] Id., Ibid., p. 141.

 

[82] Lembremo-nos de que o modo de execução é infungível.

 

[83] 5a Câmara, Rel. Juiz Pereira Calças, j. 02.09.1998 in Revista dos Tribunais, nº 760, São Paulo, fevereiro de 1999, p. 305-308.

 

[84] In Revista dos Tribunais, nº 760, São Paulo, fevereiro de 1999, p. 307.

 

[85] O julgado acima estudado possui a seguinte ementa: É de ser acolhida exceção de pré-executividade, independentemente de penhora, para declarar a inexistência de título líquido, certo e exigível para fundamentar pretensão executória de pagar quantia certa, se esta foi transformada de obrigação de fazer, como também reconhecer a nulidade do processo executório.

(2º TACivSP, 5a Câmara, Rel. Juiz Pereira Calças, j. 02.09.1998 in Revista dos Tribunais, nº 760, São Paulo, fevereiro de 1999, p. 305 e 307).

 

[86] MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 146.

 

[87] Recurso Especial nº 38800-0/RS, 1a Turma, STJ, Rel. Min. José Delgado, j. 21/02/2002, DJU do dia 18/03/2002, p. 192. (grifo nosso).

 

[88] Recurso Especial nº 17975-0/SP, 1a Turma, STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 06/08/2002, DJU do dia 23/09/2002, p. 228.

 

[89] O acórdão ainda analisa a questão sob o prisma do princípio da instrumentalidade do processo, corroborando o que afirmamos nesse trabalho, no segundo tópico do primeiro capítulo. Com efeito, consoante os termos da ementa do referido julgado, provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo. (grifo nosso)

Interessante, igualmente, anotar que, desde o Recurso Especial no 157.018/RS, julgado pela 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 24/03/1998, o eminente Min. Ruy Rosado de Aguiar, em voto vencido, bem enfrentava a questão, ao estabelecer que, embora não se deva transformar a via expedita da exceção de falta de executividade do título em substitutivo da ação de embargos, em se tratando de falta de protesto regular, pressuposto para a perfectibilização do título executivo, ou de prescrição, desde que de logo evidenciados os fatos, pode o devedor deduzir sua defesa perante o juízo da execução, independentemente da propositura da ação de embargos, para evitar o ato constritivo da penhora e impedir o prosseguimento de execução não fundada em título suficiente ou quando prescrita a pretensão executiva. (grifo nosso)

 

[90] Um acórdão do 1a Tribunal de Alçada Cível de São Paulo demonstra bem o fato de que mesmo a legitimidade de atos executivos pode ser submetida ao crivo jurisdicional pela exceção de pré-executividade, ao conceber tal via como idônea a propiciar a discussão e resolução de questões como a impenhorabilidade do bem de família. A ementa do aresto é explícita nesse sentido: em execução, as questões relativas à penhora não devem ser discutidas e resolvidas em sede de embargos, mas, nos próprios autos do processo executivo, através de exceção de pré-executividade, mormente em se tratando de matéria de ordem pública, em que se discute a impenhorabilidade do bem de família.

(Agravo de Instrumento no 862.378-5, 6a Câmara, 1o TACivSP, Rel. Juiz Windor Santos, j. 15.06.1999 in Revista dos Tribunais, no 774, São Paulo, abril de 2000, p. 274-275.)

 

[91] Exceção de pré-executividade, p. 30.

 

[92] Deve-se ressalvar, como bem faz o Prof. Araken de Assis, que o processo de execução não é tão alheio à produção de provas, tanto que ao juiz, conforme o art. 599, I, do Código de Processo Civil, não é vedada a realização de audiência. Nada obstante, parece-nos certo que dilação probatória ampla, com produção de provas complexas, não é oportunizada pela exceção de pré-executividade, no que anuímos com a posição do eminente professor antes citado.

(Exceção de pré-executividade, p. 301)

Acrescente-se a isso que tal entendimento goza de ampla aceitação na jurisprudência. Convém, assim, transcrever ementa bastante elucidativa de julgado paradigmático nesse respeito, até porque corrobora tudo que afirmamos acima:

No processo de execução, as defesa argüíveis por meio de exceção de pré-executividade são aquelas referentes a matérias de ordem pública, que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, ou aquelas em que não haja a necessidade de qualquer dilação probatória para sua demonstração.

(Agravo de Instrumento no 847.514-5, 4a Câmara, 1o TACivSP, Rel. Juiz Oséas Davi Viana, j. 07.04.1999 in Revista dos Tribunais, no 769, São Paulo, novembro de 1999, p. 257-259).   

 

[93] Essas conclusões são confirmadas pelo Prof. Nélson Rodrigues Netto, para quem, adotando-se a técnica de cognição exauriente secundum eventus probationis, ... outras matérias que suscitam divergência quanto a serem de ordem pública, e alegáveis e conhecíveis a qualquer tempo pelo juiz, inclusive de ofício, poderiam, igualmente, ser objeto da exceção de pré-executividade.

(RODRIGUES NETTO, Exceção de pré-executividade, p. 36).

 

[94] O autor é expresso ao consignar, no que toca à função da exceção de pré-executividade, que tal instrumento processual não é meio de defesa em relação ao título, como deixa entrever a definição, mas contra a pretensão executiva ou ato do processo de execução, como a penhora ou a arrematação.

(Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p.38).

 

[95] KNIJNIK, Danilo. A Exceção de pré-executividade. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178-179.

 

[96] MOREIRA, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p. 146.

Recomendamos o estudo da obra referida para o exame mais profundo da questão terminológica atinente à exceção de pré-executividade nas páginas 32-35.

 

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