Página em construção *

 

Para realizar grandes sonhos [ necessitamos grandes sonhos. [Hans Seyle]

 

Princípio do Juiz Natural ou Juiz imparcial e as

Tutelas Civil comparada à Trabalhista[1]

A imparcialidade do órgão julgador é uma das principais garantias do jurisdicionado. O Estado-juiz deve adotar uma posição eqüidistante de ambas partes (CPC art.125-I); na ordem legal, ouve ambas. Essa imparcialidade é um dos principais elementos que separam e distinguem a jurisdição de outras atividades estatais.

Chiovenda[2] referia-se à Jurisdição como atividade estatal realizando o direito positivo através de um terceiro-imparcial.

A atividade estatal retira o direito das partes de agir uma em relação à outra,  substituindo pelo direito de agir perante um órgão estatal imparcial.        A imparcialidade é a máxima justificativa da existência do Poder Judiciário. Aproxima a atividade jurisdicional do ideal de justiça.     Um terceiro imparcial é quem decide. Reveste a jurisdição de respeitabilidade. Afinal, fosse para o Estado decidir com parcialidade,  melhor seria deixar às partes resolverem seus conflitos sem interferência estatal, economizando tempo e recursos públicos.

Nossas leis processuais estão repletas de regras sobre a imparcialidade do juiz[3].

A simples possibilidade de parcialidade é fundamento suficiente para rescindir a sentença transitada em julgado que tenha sido proferida por juiz impedido;     tanto no processo civil (art.485-II, CPC) quanto no processo do trabalho (Súmula 194 do TST). O cuidado do legislador, ao prever a rescisão das sentenças cíveis-trabalhistas apenas por impedimento, deixando de lado os casos de mera suspeição,  tem razões ideológicas.

As situações de impedimento são objetivas, documentalmente comprováveis (art.134-CPC). A suspeição, contudo, é subjetiva, envolve valoração de eventual interesse no litígio. Em questões de grande interesse econômico, não se pode descartar que o perdedor, inconformado, crie situações para semear dúvidas quanto à existência de interesse que acarretasse suspeição. Pode ser provocado um encontro entre o juiz e a parte, ou seu advogado, e “industriar” toda sorte de situações. E sempre haverá dúvida: havia, ou não,  motivos para suspeição ?

Essas dúvidas não podem afetar a eficácia material da coisa julgada: Os Processo Civil e Trabalhista contentam-se com a verdade formal, porque os direitos envolvidos são, em maior parte, disponíveis. Aliás, é bom lembrar que...

"Processo Civil e Processo do Trabalho nasceram e cresceram a partir de princípios gerais semelhantes, temperados pela diversidade nos interesses públicos que motivaram a criação de um e outro.

"O Processo Civil aparece com a organização da sociedade que, procurando evitar excessos no exercício das próprias razões e o sentimento de vingança, retira dos particulares o direito de agir na defesa dos seus interesses, obrigando-os a buscar satisfação através do Poder Judiciário. O processo Civil desenvolve-se permeado por um ideal democrático tolerando uso abusivo de meios de defesa, adiando o final das causas. As causas trabalhistas não podiam esperar tanto.

"Da necessidade de uma justiça mais célere e sensível à fome de quem busca o meio de sobrevivência nasceu o Processo do Trabalho. A Justiça do Trabalho superestima a oralidade, reduzindo ao escrito apenas o indispensável. Busca a concentração, e concede ao juiz o poder-dever de impulsionar o processo que deve satisfazer os direitos salariais reclamados, enquanto o Processo Civil contenta-se em dizer o direito, afirmar quem tem razão.

"Os atos e decisões são permeados por um princípio tutelar-protetivo, conhecido com in dubio, pro misero que aparentemente desrespeita o princípio de igualdade entre as partes, facilitando a atuação profissional do empregado.   Mas pelo contrário, essa tutela é justamente aplicação do princípio da igualdade que, conforme máxima Aristotélica comumente atribuída a Rui Barbosa, consiste tratar igual aos iguais, e desigual aos desiguais.

"Patrão e empregado são desiguais, em variáveis graus. Aquele possui todos meios de prova, este é hipossuficiente. Semelhante inversão do ônus da prova foi possibilitada pelo Código do Consumidor (art.6º)..." [4]

O processo penal é mais rigoroso,   e a suspeição é causa de nulidade do processo, tal e qual o é o impedimento (art.564-I, CPP).         Mas é inadmissível revisão criminal com embasamento na suspeição ou impedimento do juiz, porque as hipóteses do art.621 do CPP são taxativas,  conforme Florêncio de Abreu (Comentários ao CPP, RJ, 1945, v.V, p.415, n.199) e Rogério Lauria Tucci (Persecução penal, prisão e liberdade, Saraiva., 1980, p.287).

Na prática, contudo, o impedimento ou a suspeição do juiz, como hipóteses de nulidade ex lege (CPP, art.564-I) são fundamentos para um habeas corpus  cassar os efeitos da sentença transitada em julgado (CPP, art.648-VI).

Aquela mesma dúvida sobre existência, ou não, de interesse fundado em suspeição, dúvida insuficiente para rescindir a sentença transitada em julgado no processo civil ou trabalhista - no processo penal conduz à anulação do processo porque a verdade real é mais importante e esta verdade é temperada pelo princípio in dubio, pro reu.

 

 

 

Evolução do processo como Ciência

e a influência italiana.

A megalomania nazista e as atrocidades da guerra apressaram Enrico Túlio Liebman a peregrinar para o Brasil, trazendo notável progresso a nossa ciência processual. A península italiana, efervescente de pensadores - era palco a longo processo dialético, do qual Liebman vinha impregnado.

Tempo em que civilistas teciam duras críticas aos estudiosos da ciência processual.  Sugeriam que o processo seria apêndice do direito material, e sozinho não tinha razão de existir.     Referiam que tanto na Itália, quanto no Brasil, as prateleiras das livrarias continham mais obras de direito adjetivo que de direito material, o que qualificavam de grande perda de tempo. Chegavam a atribuir esse  fenômeno ao fato de que em ambos países eram abundantes os bons vinhos, estimulando a discussão em torno de inutilidades (sic).   As críticas não prosperam.

No atual estágio da sociedade, é o direito material que não teria como existir sem o direito processual.      O direito processual que coloca a disposição das partes a possibilidade da coerção estatal que confere respeitabilidade e efetividade ao direito material. Ambos, direito adjetivo e substantivo, convivem lado a lado e com a mesma importância. Procurar desenvolver um, sem dar a mesma impulsão ao outro, é inutilidade.

Parafraseando Calamandrei[5],   civilistas e processualistas são como espelhos: cada um deles olhando para o interlocutor, reconhece e saúda, reflete em si mesmo a própria dignidade.

A longa permanência de Liebman ensejou a criação do que Niceto Alcalá-Zamora y Castillo carinhosamente denominou “Escola Paulista de Direito”, integrada por juristas de primeira grandeza, como Luis Eulálio Bueno de Vidigal ou Galeno Lacerda mas cujo expoente mais ilustre foi Alfredo Buzaid que – em 1973, como Ministro da Justiça, teve o privilégio de encaminhar à sanção presidencial a Lei, aprovada pelo Congresso, contendo o novo Código de Processo Civil que, ele próprio, muitos anos antes, havia se dedicado a elaborar. O CPC de 1973 é impregnado pelas idéias revolucionárias que Liebman semeou nos estudiosos de direito processual brasileiros. Dando continuidade ao enorme progresso que Liebman iniciou, novas gerações de processualistas legaram – sucessivas reformas e aperfeiçoamentos. O CPC é uma das mais modernas legislações do mundo.

 

Conceito de Jurisdição x Coisa Julgada

Na discussão com civilistas, Rosemberg[6] havia esboçado conceito de jurisdição[7] como “atividade estatal que realiza o direito objetivo”. O Conceito é insatisfatório porque toda atividade estatal realiza o direito... Aliás, o  administrador tem de agir dentro da Lei...

Giuseppe Chiovenda propôs conceito de Jurisdição como atividade substitutiva. O Estado substitui as partes.   Esse conceito não pode passar pela adequada maturação porque seu rival,  Francesco Carnelutti[8],  havia elaborado um conceito distinto: Jurisdição como atividade estatal que soluciona a lide – sendo esta, por sua vez, o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida[9] que, para ele, seria o principal fator para qualificar a jurisdição.     Ele e seus seguidores criticavam Chiovenda e sua tese alegando não ser possível vislumbrar a tal substituição no processo penal, e muito menos na chamada jurisdição voluntária[10].

O objetivo de criticar o rival cegou Carnelutti que não percebeu que as críticas ao adversário amoldavam-se melhor contra sua própria tese...

             Como alternativa ao impasse entre os dois grandes processualistas, Enrico Allorio[11] buscou desenvolver uma idéia originalmente de Piero Calamandrei[12] de que o ponto de partida para definir a jurisdição era o da coisa julgada. Define coisa julgada o art. 467 do CPC: coisa julgada material é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. A parte não pode discutir o que já restou decidido não apenas no próprio processo (art.473 do CPC), mas em qualquer outro (art. 468 do CPC). A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. Possuindo força de Lei, deve ser obedecida, e não discutida. Faz coisa julgada no cível (CPP art.65) a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 Allorio refere-se a ela como a  pedra de toque para distinguir a jurisdição dos demais atos do Estado.        Essa tese floresceu com a adesão, dentre outros, de Eduardo Couture[13] e, no Brasil, de Lopes da Costa[14], Arruda Alvim, e José Frederico Marques, entre muitos outros.

No primeiro momento, a imutabilidade da coisa julgada parece um ponto de partida adequado.   Os atos administrativos podem ser revistos e, inclusive, que “a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” conforme Súmula nº 346 do STF.    Mas Allorio cometeu o deslize de Carnelutti: pressa em criticar; quem tem telhado de vidro ...

A tese de ser a “coisa julgada” o melhor aspecto para definir jurisdição esfarela-se diante de simples constatações como a de que muitas decisões judiciais não transitam em julgado:

CPC à Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I - se,   tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II - nos demais casos prescritos em lei.

 

Equivale dizer que decisões sobre situações continuativas como alimentos, guarda, visitas, etc.,  não transitam em julgado, podendo ser revistas quando necessário.   Nesse sentido,  toda e qualquer decisão prolatada em processo de Jurisdição voluntária pode ser revista como, aliás, é texto expresso da Lei (verbis):

CPC, art. 1.111.    A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

Também não podemos esquecer a possibilidade da ação rescisória em quaisquer processos de natureza não penal (civil, comercial, federal, trabalhista, etc..) no prazo de dois anos do trânsito em Julgado.

E o que dizer- no processo penal - da revisão criminal que pode ser intentada a qualquer tempo ?

Também não está sujeita a prazo para interposição a ação anulatória que tenha por objeto a declaração de nulidade da sentença formalmente transitada em julgado.[15]

Erros de cálculo e inexatidões materiais também não transitam em julgado, e o juiz pode - até mesmo de ofício - os mandar corrigir (art.463,  inc.I, CPC).

E nem falamos do fato de que há decisões da administração que se revestem de imutabilidade semelhante à judicial,  do qual é bom exemplo o processo administrativo disciplinar com acusado absolvido onde não se pode retomar a discussão.

O conceito de jurisdição até pode envolver as idéias de litígio, ou de coisa julgada, mas ambos não são essenciais, muito menos satisfatórios para um conceito.

Chiovenda e o caráter substitutivo da atividade jurisdicional que propôs,   foi contestado por hábeis debatedores que alegavam inexistir substituição no processo penal e na jurisdição voluntária.

 

 

 

 

Substitutividade no processo penal.

No exame superficial  do processo penal parece inexistir substituição das partes:   Onde (em que ponto) o Estado substitui as partes ? Deixando de lado o processo civil vamos refletir com maior profundidade sobre o direito penal e o processo penal.

Um grande equívoco é imaginar que o Estado estaria substituindo à vítima ou familiares. Não vamos negar que a punição do(s) criminosos(s) pode proporcionar à vítima e familiares certo conforto. Nem mesmo haver benefício para a vítima ou familiares: A condenação do acusado é título executivo judicial[16].  A vítima é diretamente interessada na decisão e pode atuar como assistente da acusação [17]. Mas pense bem: Se fosse a vítima que o MP Ministério Público estava substituindo, não haveria necessidade dele continuar promovendo a ação quando a vítima intervém no processo, não é mesmo ? O que acontece ? A vítima ingressa como assistente da acusação e passa a acompanhar o processo ao lado do Ministério Público, atuando como litisconsorte[18], buscando finalidade comum, que é a condenação. Não haveria interesse de agir do MP para prosseguir quando a vítima atuasse, não é mesmo ?

Recordemos Beccaria: o fundamento do direito de punir está no propósito de recuperar.

O objeto do processo penal é muito mais amplo do que a punição do criminoso in casu.     O processo penal é um instrumento do direito penal e, como tal, seu objetivo é a proteção de toda comunidade contra comportamentos proibidos.

O direito penal lato senso, englobando tanto o direito material quanto o processual,  objetiva manter a paz social definindo condutas criminosas – proibidas,    prevendo punição.  Para desestimular os atos proibidos é preciso que haja punição. E que a punição seja exemplar. Esse é o desejo da sociedade. Do outro lado, está o acusado pretendendo preservar a sua liberdade[19].

Para uma nação progredir, e até mesmo existir, é necessária paz social. Quando um ou mais dos indivíduos sofre agressão,  a sociedade é ameaçada. Se a conduta agressiva não for reprimida, repetir-se-á, multiplicar-se-á, e em breve toda sociedade estará comprometida. Por isto o interesse da sociedade: punir exemplarmente para reprimir condutas criminosas.

No processo penal, a parte ativa da lide -isto é a parte autora- é a sociedade, interessada na imediata punição dos criminosos para alcançar seu interesse mediato (médio e longo prazo) de prevenir os litígios (isto é, evitar futuros delitos).

O Estado-Juiz é o terceiro imparcial que examina as provas decidindo se deve ocorrer a punição do acusado.   

O interesse público[20], no processo penal, aproxima-o da ação civil pública.

Nas ações penais privadas, notadamente nas queixas-crime em crimes contra a honra, vigora o princípio da conveniência ou dispositivo. A vítima ocupa o pólo ativo, com  todos privilégios processuais, podendo desistir da ação a qualquer momento, inclusive tacitamente quando não requer a condenação nas alegações finais. Mas se a ação penal é pública, leia-se, há interesse público, quando as provas indicam a culpa o Estado-Juiz deve condenar mesmo que o autor da ação não solicite.

Nos procedimentos penais criados pela Lei 9.099/95 para as infrações de menor potencial lesivo está um ponto intermediário entre as ações penais privadas e as públicas. A idéia de litígio e de substitutividade ficam ainda mais claras quando o Estado-Juiz propicia às partes uma tentativa de acordo.

O Estado-Juiz decide substituindo as partes, que são o grupo pacífico e ordeiro da sociedade em litígio contra o criminoso, que pretende punir.

O conflito-lide[21] estabelece-se entre o interesse público de punir o acusado, com o interesse privado de liberdade do réu (pólo passivo).

O Estado-Juiz é o terceiro imparcial,   o aplicador da lei conciliando o conflito entre o interesse público de punir e o interesse privado do réu de liberdade.

 

 

Porque Jurisdição “Voluntária”

Etimologicamente, Jurisdição expressa idéia de dizer o direito, aglutinando dois termos: juris genitivo singular da 3ª declinação do direito + dictio nominativo singular da mesma declinação dicção, ou dição, ato de dizer; de dicere.

Ao investigar a real expressão, na prática jurídica de quem diz o direito, percebemos que a idéia expressa no vocábulo contém mais um componente,  a necessidade de dizer o direito.

Só há necessidade de dizer o direito havendo um litígio a ser solucionado. Do contrário, sem controvérsia, não haveria porque “dizer o direito”. Logo, na ciência processual,  jurisdição pressupõe necessidade de “dizer o direito” que só existe se houver um confronto,  com teses opostas.

Sem partes disputando o convencimento do Estado-Juiz com teses antagônicas, não há sentido em dizer o direito.

O principal diploma processual é o CPC, do qual socorrem-se os demais[22], porque é o único com uma preocupação de tratamento sistemático da ciência processual. O CPC é muito claro. Embora pelo CPC “art. 4o o interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.” Isto deve ser interpretado em conjunto com os dois dispositivos que o antecedem, pelos quais “art. 2o nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” e, especialmente, o “art. 3o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.Nesse contexto,  um pedido de “dizer o direito” sem necessidade, provocada pelo litígio, é caso clássico de extinção do processo por falta de uma das condições da ação, o interesse processual (art.267 inc. VI, CPC).

Nesse sentido, é do cotidiano da jurisdição o princípio do contraditório pelo qual as partes buscam convencer o terceiro imparcial a dizer o direito em seu favor.

Constituição Federal, art.5º, inc.LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifamos)

Candido Rangel Dinamarco,  em feliz alusão científica e poética de que participar é viver o processo,  lembra que o Estado-Juiz dirige o processo com a colaboração das partes opostas (Fundamentos... p.90). O ordenamento jurídico concede ao Estado-Juiz parcela de poder para cumprimento do dever funcional de solucionar controvérsias. Os autos não se resumem aos papéis como simples instrumento de representação, mas um instrumento para a realização do direito e paz social decidindo entre as versões opostas apresentadas.

A jurisdição - ou seja, o dizer o direito pressupõe teses-interesses-posições antagônicos entre os quais o Estado-juiz tenha de afirmar qual, do ponto de vista jurídico, está correto.

Ao definir uma modalidade especial de jurisdição como voluntária,  a preocupação do legislador é expressar que nesta a idéia de litígio entre “partes” passa a ser secundária porque um ou mais interessados dirigem-se ao Estado-juiz para requerer formalização, homologação ou autorização para prática de atos.     E quando acontece de todos os interessados já não irem, desde logo, formular o pedido, o Estado-Juiz manda chamar os demais para integrar o processo através de citação (art.1105 CPC).

Na jurisdição voluntária até pode haver conflito entre partes,  pretendendo resultados distintos.    Mas essa situação de partes opostas não é necessária, porque o interesse processual – uma das condições da ação (art.3º + 267 inc. VI, CPC) decorre da imposição legal.

Nosso sistema jurídico adota o princípio da liberdade positiva. Tudo que não for proibido em lei é permitido. Logo após a principal garantia fundamental da eqüidade e realização da justiça[23] o segundo inciso do art.5º da Constituição traz como o segundo inciso mais importante os Direitos e Garantias Fundamentais que inc. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Ou seja,   somente a Lei pode impor condições para algum efeito.     A Des. Berenice Dias adequadamente registra que "um dos mais elementares princípios gerais do Direito é o da legalidade positiva, ou seja, tudo que não é proibido em lei é permitido". (TJRGS, processo nº 70004210514)

A jurisdição Voluntária é caso de legalidade positiva. A Lei obriga o interessado a provocar o Estado-Juiz: “Precisamos que digas o direito com relação a este ato que pretendemos praticar”. O(s) interessado(s) na constituição de novas situações, ou homologação de atos da vida civil, é obrigado pela Lei a buscar, na formação do ato, o concurso da vontade fiscalizatória do Estado-Juiz.

Observes uma separação consensual. O casal está separado de fato e requer ao Estado-Juiz que homologue o ato praticado há desoras e o mande averbar no registro civil (art.1124 CPC).    Também são homologados testamentos e codicilos (art.1125 e ss. CPC).

Nos casos de alienações judiciais, o que se pretende é uma autorização (art.1113); o mesmo acontece na locação de coisa comum (art.1112).

Em todos esses casos, há exigências legais para a prática dos atos porque o Estado-Legislador retirou dos interessados a capacidade de decidir sobre a conveniência e regularidade formal. Para o Estado-Legislador, os interessados não possuem o direito de agir sozinhos, e exige, para a formação do ato, que a vontade do interessado seja completada pela fiscalização de legalidade do Estado-Juiz.

O Estado-Legislador impõe que o ato seja supervisionado pelo o Estado-Juiz.  

Nos casos de jurisdição-voluntária o Estado-Juiz manifesta-se sobre o direito do interessado de completar aquele ato sem a necessidade de que haja controvérsia.

Nas questões ordinárias da vida civil o Estado-Juiz só atua quando provocado (direito de ação) pela parte prejudicada.    

A palavra voluntária é acrescentada à jurisdição para indicar que – nesse tipo de atividades, o Estado-Juiz não se depare com partes opostas em conflito, mas pode ser procurado por partes voluntariamente unidas com interesse comum de que o Estado-Juiz autorize ou homologue os atos que pretendem praticar, ou já praticaram, porque a Lei o exige. Por isto, melhor seria chamar este tipo de processo de Jurisdição Obrigatória.

Na vida privada,  o Estado-legislador confere aos legislados ampla liberdade de decidir sobre a conveniência de, relativamente a direitos disponíveis, adotar os comportamentos possíveis não ilícitos.

Há incontáveis lesões de direito que não são objeto de qualquer reparação porque o detentor do direito subjetivo faz a opção do não exercício.

Na jurisdição contenciosa, as partes podem optar pela substituição oferecida pelo Estado, porque os direitos são disponíveis e as partes podem resolver sua questão extrajudicialmente.     Ao contrário, na jurisdição voluntária a substitutividade é obrigatória.

A lei penal é essencialmente proibitiva: proíbe comportamentos ilícitos através da atribuição de punições para o desrespeito.   Mas que no atual estágio de desenvolvimento tecnológico  o Estado não tem meios eficazes para impedir os comportamentos proibidos. Daí a necessidade de um processo penal,  para punir os infratores da Lei e, com isto, estimular a obediência.

Ao contrário,  a lei civil regulamenta relações entre pessoas e o alcance e conseqüências dos atos. Há liberdade de atuação, tudo que não é proibido é permitido, e mesmo diante de infração da lei civil o Estado-Juiz só agirá mediante provocação (arts.2º e 262 do CPC).     A lei civil confere liberdade de decidir sobre a conveniência de adotar comportamentos.

Mas há atos da vida civil que são informados por um interesse público de legalidade.   Diferentemente da Lei Penal, impotente para impedir os comportamentos proibidos, a burocracia instituída e mantida pelo Estado permite um controle quase absoluto de alguns atos da vida civil. O casamento é um contrato civil, mas somente com a chancela judicial pode haver separação judicial ou divórcio.

A jurisdição voluntária é uma a situação quase oposta ao processo penal.    O interesse público na proteção de certas relações jurídicas motivo o Estado a revesti-las na sua constituição ou alteração  de formalidades, exigindo homologação, autorização, enfim, o que for necessário para preservar o respeito à lei.

Na jurisdição voluntária, o caráter substitutivo verifica-se na decisão do Estado-Juiz sobre a conveniência legal dos atos praticados (homologação) ou a serem praticados (autorização). Ao invés do interessado decidir e praticar o ato, ele é “assistido” nesse ato pelo Estado-Juiz.

Na condução de suas vidas privadas, naquelas questões sujeitas à obrigatória jurisdição voluntária, os interessados são substituídos pelo Estado-Juiz que decide sobre a conveniência e oportunidade do ato jurídico pretendido.

Para que haja total obediência à lei, o Estado-legislador retira dos particulares o poder de decidir com toda liberdade sobre a conveniência de seus comportamentos (art.1122, § 1º, contrario senso, CPC).       Mesmo na presença de concordância de todos interessados, o Estado-Juiz pode recusar a validade a atos (Lei 6.515/77, art.34, § 2º) ou determinar providências distintas daquelas solicitadas (art.1109 CPC).

 

 

Conceito inequívoco de Jurisdição

À memória de Chiovenda

Quando a moderna ciência processual ensaiava os primeiros passos,    Chiovenda demonstrava amplitude de horizontes: vislumbrou na substitutividade a característica mais importante da atividade jurisdicional.

A substitutividade é característica geral de todas atividades jurisdicionais pois está ligado à idéia da imparcialidade do magistrado, do processual penal do da jurisdição voluntária.

Na jurisdição voluntária o interesse privado está no pólo ativo que se dirige ao Estado-Juiz buscando homologação-autorização de atos.  Na jurisdição voluntária não há partes - termo jurídico que expressa a divisão do processo em duas partes, opostas, disputando um provimento jurisdicional favorável. Na jurisdição voluntária há interessados na obtenção de uma autorização ou homologação.

O Estado-juiz substitui às partes ou interessados  decidindo sobre a conveniência-legal da intenção pretendida pelos interessados-autores, porque o interesse público reveste aqueles atos da maior cautela:

No processo penal,  o interesse público na liberdade protege o réu.

Na jurisdição voluntária, o interesse público reveste certos atos da vida civil de formalidades ou exigências que devem ser verificadas pelo Estado-juiz.

Natural que a sucessão de tesouros do direito processual italiano ofuscasse a idéia, verdadeiramente brilhante, do inolvidável mestre italiano Chiovenda,  só muito mais tarde alcançada em sua genialidade pela obra de Gian Antonio Micheli.

Micheli, em memorável ensaio Per una revisione della nozione di giurisdizione voluntaria[24], retoma as alturas alcançadas no pensamento de Chiovenda.

O mesmo diapasão é encontrado em J. J. Calmon de Passos[25], reproduzindo a lição de Marco Tullio Zanzucchi[26].

 

Chiovenda, conceituando jurisdição como atividade substitutiva, pretendia expressar que o juiz substituía as parte por ser um terceiro, totalmente desinteressado no resultado[27], podendo julgar de forma imparcial. 

Conclusão: A parcialidade e o envolvimento, comprometimento ou interesse no resultado são características das atividades administrativas. A imparcialidade e o desinteresse do Estado-juíz na solução do litígio, ouvindo ambas as partes (contraditório), são indispensáveis na atividade jurisdicional.

 

Para apresentação do Professor clique aqui ü

Aperfeiçoando cada dia para 1 Mundo Melhor

Conheças as páginas especiais como:

A Dualidade do Universo:   Tudo e todos que nos cercam, e nós mesmos... Percebê-la: Decisivo passo na Jornada do Saber: Inclusive na área jurídica. Clique aqui ó

Shibumi caminho da simplicidade para perfeição: Clique aqui ó

Sabedoria Jurídica:   Destacamos novidades toda semana, lista em ordem alfabética, pesquisas. Clique aqui ó

A importância de meditar e perguntar clique aqui ó

Nova disciplina Direito Desportivoclique aqui ó

Compreenda a elaboração das decisões judiciais ? clique aqui ó

 

Linguagem:   Instrumento do Jurista clique aqui ó

Aprenda mais e melhor clique aqui ó

Conheça a importância na sua vida da Ética à clique aqui F J

Importante fator de desenvolvimento pessoal e auxílio à Ética o Mistico clique aqui ó

O místico encontra o desportivo ?     Clique aqui ó

Outros importantes fatores de fomento ao bem estar è as Artes Marciais clique aqui C

A História do Futebol e a Idolatria  no desporto clique aqui ó

Faculdade de Direito da UFRGS e sua história clique aqui ó

História do IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual no Rio Grande do Sul

Mestre inolvidável Prof.Dr.Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, Athos Gusmão Carneiro

Apometria e Grupo Espiritualista Casa de João Pedro

Lutando pela dignidade na  Advocacia Pública clique aqui

 Você é nosso visitante nº Contador  visitas!     * Aperfeiçoando e construindo 1 Mundo Melhor este saite está em permanente construção no domínio próprio desde 14 de dezembro de 2003 quando sem contar visitas às páginas criadas em outros sítios de Internet como http://nossogrupo.abril.com.br (extinto em dezembro de 2003), ou yahoo, páginas pessoais como http://pessoal.osite.com.br/~padillaluiz; http://pessoal.mandic.com.br/~padillaluiz; http://www.direito.ufrgs.br/pessoais/padillahttp://pessoal.portoweb.com.br/padilla; http://virtual.pt.fortunecity.com/virus/52 contabilizavam 3.278 visitas que, somando páginas temáticas no Grupos.com.br com 136.703.104 visitas, em novembro de 2003 nossa contabilidade era de 136.706.382 visitas.   Impressionante?  Em novembro de 2004 um de nossos Grupos Temáticos ultrapassou 20 BILHõES de visitas!  Conheça nossos Grupos Temáticos clique aqui ó

Luiz Roberto Nuñesos PADilla clique aqui O



[1] Capítulos do livro Teoria Geral dos Processos (2000) baseado no trabalho “Chiovenda, Jurisdição Voluntária e Processo Penal divulgado no Congresso Nacional de Direito Processual, em Brasília, de 19 a 22 de junho de 1995, e publicado na Revista de Processo, RT, v.81, janeiro-março de 1996, p. 233-239 e na Revista Trabalho e Doutrina, ex-Trabalho e Processo, da Saraiva v.7, dezembro de 1995, p. 132-139. O Texto original, não revisado, pode ser acessado clicando aqui ó

[2]          Giuseppe Chiovenda, Princippi di diritto processuale civile, § 2º, ou na edição brasileira das Instituições de Direito Processual Civil, na excelente tradução anotada por Liebman.

[3]          Algumas das regras que asseguram a imparcialidade nos processos judiciais civis, trabalhistas e penais:

CPC arts.134 a 138 - cujas relações não são exaustivas, conforme lição de Calmon de Passos, nos Comentários... (Forense), p.302.

CLT arts.801 e 802.

CPP arts.96, 97, 103, 106, 107, 254, 255, 258, 458, 460, 564-I

Cód. Proc. Penal Militar arts.37 a 41

O processo administrativo disciplinar ressente-se da falta de um código único mas todos diplomas que regulamentam as centenas de procedimentos em cada órgão da administração contém regras semelhantes.

[4]          Luiz Roberto Nuñesos Padilla, "Comparação entre os processos trabalhista e civil"  in LTr, Suplemento n.105/93, p.671/674;    & in Nossos Tribunais (COAD), n.36/93, p.590/593;    & in Advocacia Dinâmica (ADv) 1993, p.456/459;     & in Advocacia Trabalhista (ADt) n.30/93, p.320/321;     & in  Jornal do Comércio Segundo Caderno 17-5-93, p.16.

[5] A citação parafraseada está em trabalho nosso na Revista de Processo RT v.55, p. 200, baseado no clássico de Calamandrei: “Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados”.

[6] Na verdade, Leo ROSEMBERG não foi o único a formular essa idéia no Tratado de derecho procesal civil . Pode ser encontrada também, dentre outros, em Adolf WACH, Manual de derecho procesal civil;  Adolf SCHÖNKE, Derecho procesal civil;  todos disponíveis em boas traduções espanholas

[7] Jurisdição é aglutinação de duas palavras: juris , genitivo singular da 3ª declinação, significando “do direito”, e dictio, nominativo singular da mesma declinação, isto é, dicção, ou dição, ato de dizer; de dicere, dizer. Corresponde, portanto, a dizer o direito.

[8] Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, 1936, v.I, p.131:269

[9]  Opus et locus citatum.

[10] Para entender melhor a jurisdição voluntária, façamos uma comparação: Voluntas x litis

Na litis processos contenciosos por exemplo um pedido de reintegração de posse:    o interessado(parte) solicita a tutela jurisdicional porque,    diante da recusa da parte adversa de cumprir o que manda a lei ou contrato,        a única forma de solucionar o litígio é pedir ao Estado-Juiz uma providência - porque o Estado proíbe o exercício das próprias razões (vg. art.345 Código Penal).

As partes (interessados) a qualquer momento podem convir num acordo no qual, mediante concessões recíprocas, ou mesmo unilaterais,  podem resolver a questão independente de decisão judicial.     O juiz possui controle apenas sobre o conteúdo formal do acordo,      e as partes possuem poder discricionário de praticar o ato.

Na voluntas - jurisdição voluntária - como num pedido de homologação de separação judicial,  os interessados solicitam a tutela jurisdicional independentemente de litígio.       O casal pode estar em comum acordo com respeito a todas cláusulas e condições. O Estado substitui as partes (interessados) no exame da conveniência de praticar o ato.   As partes não dispõem de tal exame.          

A conveniência do ato que pretendem praticar, e seus efeitos, estão sujeitas ao exame judicial porque – para a segurança da sociedade, é indispensável o controle desses atos na legalidade e conveniência (interesse de menores).

[11] Enrico Allorio, La cosa giudicata rispetto terzi, 1935 & problemas del derecho procesal, II, tradução espanhola, Buenos Aires

[12]        Piero Calamandrei, Limites entre jurisdición y administración en la sentencia civile, nos Estudios sobre el proceso civil, tradução argentina de 1961, p.48

[13]  Eduardo Couture, Fundamentos del derecho procesual civil, 1958, p.42

[14] Lopes da Costa Direito Processual Civil Brasileiro” 1959, 2ª edição, Forense, um monumental tratado originalmente publicado em 1941, sem dizer das demais obras:  Da citação no processo civil” (Belo Horizonte, Imprensa Oficial, 1927); Da responsabilidade do herdeiro e dos direitos do credor da herança (São Paulo, Saraiva, 1928); Direito Profissional do Cirurgião Dentista (idem); Da intervenção de terceiros no processo (São Paulo, C. Teixeira & Cia, 1930); (1941); Medidas preventivas - medidas preparatórias - medidas de conservação (1953, 3ª ed. em 1966, ed. Sugestões Literárias S.A); Manual Elementar de Direito Processual Civil (Forense, 1956); A administração pública e a ordem jurídica privada (Belo Horizonte, Bernardo Álvares, 1961); “Demarcação - divisão tapumes - condomínio - paredes-meias (ed. Bernardo Álvares, 1963).

[15] Querella Nulitatis, confira a tese de Adroaldo Furtado Fabrício, Revista da Ajuris 42, p.7 e ss.   Veja detalhes em “Sucedâneos Recursais”.

[16] CPC, art.485, I, combinado ao art. 63. do CPP :  “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.”

[17] CPP Art.268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31. [Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.]        Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.           Art. 270. O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público.         Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598.            § 1º O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente.        § 2º O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado.                Art. 272. O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente.               Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.

[18] CPC Art. 46. Define o litisconsórcio: Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

[19] Sobre norma jurídica e sanção veja “Teoria Crítica do Direito” clicando aqui ó.

[20] Se a instrução indica que o acusado não é o autor do crime, o próprio Ministério Público, autor da ação, deve pedir a absolvição. A punição de um inocente talvez seja pior à paz social do que a impunidade de um criminoso uma vez que pode gerar revolta, além de prestar um desserviço à credibilidade de todo sistema. O processo onde prevalece o interesse público busca a verdade real.

[21] O Estado-Juiz soluciona o conflito para realizar a Justiça que pode não ser, necessariamente,  a superlotação dos presídios.

[22] O principal diploma processual é o CPC – único a possuir uma preocupação sistemática de tratamento de todos institutos do processo. Não é por menos que o CPC é fonte subsidiária dos Processos Penal, do Trabalho, Disciplinar, etc... è CLT art.8º + 769 + 899 = Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Art. 899. Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.+ CPP art.3º è lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

[23]   No art. 5º, caput e inc. I da CF.

[24]        Gian Antônio Micheli, Per una revisione della nozione di giurisdizione voluntaria, Rivista, 1947, v.I, p. 31, traduzido para o espanhol e republicado em 1970 nos Estudios de derecho procesal civil, v.IV, p. 18

[25]        J. J. Calmon de Passos Da jurisdição, 1957, p. 31

[26]        Marco Tullio Zanzucchi Diritto processuale civile

[27]        Mesmo o interesse remoto compromete a imparcialidade. Lembre-se das ações discutindo critérios de reajuste do SFH, onde os juízes mutuários do sistema habitacional consideram-se suspeitos para decidir porque, como mutuários, possuíam interesse (ainda que remoto) de que prevalecessem as teses que reduziam as prestações.