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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos
grandes sonhos. [Hans Seyle]
Princípio do Juiz
Natural ou Juiz imparcial e as
Tutelas
Civil comparada à Trabalhista[1]
A imparcialidade do órgão julgador é uma das principais garantias do
jurisdicionado. O Estado-juiz deve adotar uma posição eqüidistante de ambas
partes (CPC art.125-I); na ordem legal, ouve ambas. Essa
imparcialidade é um dos principais elementos que separam e distinguem a
jurisdição de outras atividades estatais.
Chiovenda[2] referia-se
à Jurisdição como atividade estatal
realizando o direito positivo através de um terceiro-imparcial.
A atividade estatal retira o direito das partes de agir uma em
relação à outra, substituindo pelo
direito de agir perante um órgão estatal imparcial. A imparcialidade é a máxima
justificativa da existência do Poder Judiciário. Aproxima a atividade
jurisdicional do ideal de justiça. Um
terceiro imparcial é quem decide. Reveste a jurisdição de respeitabilidade. Afinal, fosse para o Estado decidir com
parcialidade, melhor seria deixar às
partes resolverem seus conflitos sem interferência estatal, economizando tempo
e recursos públicos.
Nossas leis processuais estão repletas de regras sobre a
imparcialidade do juiz[3].
A simples possibilidade de parcialidade é fundamento
suficiente para rescindir a sentença transitada em julgado que tenha sido
proferida por juiz impedido;
tanto no processo civil (art.485-II, CPC) quanto no
processo do trabalho (Súmula 194 do TST). O cuidado do legislador, ao prever
a rescisão das sentenças cíveis-trabalhistas apenas
por impedimento, deixando de lado os casos de mera suspeição, tem razões ideológicas.
As situações de impedimento
são objetivas, documentalmente comprováveis (art.134-CPC). A suspeição, contudo, é subjetiva, envolve
valoração de eventual interesse no litígio. Em questões de grande interesse
econômico, não se pode descartar que o perdedor, inconformado, crie situações
para semear dúvidas quanto à existência de interesse que acarretasse suspeição.
Pode ser provocado um encontro entre o juiz e a parte, ou seu advogado, e
“industriar” toda sorte de situações. E sempre haverá dúvida: havia, ou
não, motivos para suspeição ?
Essas dúvidas não podem afetar a eficácia material da coisa
julgada: Os Processo Civil e Trabalhista contentam-se com a verdade formal,
porque os direitos envolvidos são, em maior parte,
disponíveis. Aliás, é bom lembrar que...
"Processo Civil e
Processo do Trabalho nasceram e cresceram a partir de princípios gerais
semelhantes, temperados pela diversidade nos interesses públicos que motivaram
a criação de um e outro.
"O Processo Civil aparece com a organização da sociedade que,
procurando evitar excessos no exercício das próprias razões e o sentimento de
vingança, retira dos particulares o direito de agir na defesa dos seus
interesses, obrigando-os a buscar satisfação através do Poder Judiciário. O
processo Civil desenvolve-se permeado por um ideal democrático tolerando uso
abusivo de meios de defesa, adiando o final das causas. As causas trabalhistas
não podiam esperar tanto.
"Da necessidade de uma justiça mais célere e sensível à fome
de quem busca o meio de sobrevivência nasceu o Processo do Trabalho. A Justiça
do Trabalho superestima a oralidade, reduzindo ao escrito apenas o
indispensável. Busca a concentração, e concede ao juiz o poder-dever de
impulsionar o processo que deve satisfazer os direitos salariais reclamados,
enquanto o Processo Civil contenta-se em dizer o direito, afirmar quem
tem razão.
"Os atos e decisões são permeados por um princípio tutelar-protetivo, conhecido com in dubio,
pro misero que aparentemente
desrespeita o princípio de igualdade entre as partes, facilitando a atuação
profissional do empregado. Mas pelo
contrário, essa tutela é justamente aplicação do princípio da igualdade que,
conforme máxima Aristotélica comumente atribuída a Rui Barbosa, consiste tratar igual aos iguais, e desigual aos
desiguais.
"Patrão e empregado são desiguais, em variáveis graus. Aquele possui
todos meios de prova, este é hipossuficiente.
Semelhante inversão do ônus da prova foi possibilitada pelo Código do
Consumidor (art.6º)..." [4]
O processo penal é mais rigoroso,
e a suspeição é causa de nulidade do processo, tal e qual o é o impedimento
(art.564-I, CPP). Mas é inadmissível revisão criminal com embasamento na suspeição ou impedimento do
juiz, porque as hipóteses do art.621 do CPP são taxativas, conforme Florêncio de Abreu (Comentários ao CPP, RJ, 1945, v.V,
p.415, n.199) e Rogério Lauria Tucci
(Persecução
penal, prisão e liberdade, Saraiva., 1980, p.287).
Na prática, contudo, o impedimento ou a suspeição do juiz, como
hipóteses de nulidade ex lege (CPP, art.564-I) são fundamentos para um habeas corpus
cassar os efeitos da sentença transitada em julgado (CPP,
art.648-VI).
Aquela mesma dúvida sobre existência, ou não, de interesse fundado
em suspeição, dúvida insuficiente para rescindir a sentença transitada em
julgado no processo civil ou trabalhista - no processo penal conduz à anulação
do processo porque a verdade real é mais importante e esta verdade é temperada
pelo princípio in dubio,
pro reu.
Evolução do processo como Ciência
e a influência italiana.
A megalomania nazista e as atrocidades da guerra apressaram Enrico Túlio
Liebman a
peregrinar para o Brasil, trazendo notável progresso a nossa ciência
processual. A península italiana, efervescente de pensadores
- era palco a longo processo dialético, do qual Liebman
vinha impregnado.
Tempo em que civilistas teciam duras críticas aos estudiosos da
ciência processual. Sugeriam que o
processo seria apêndice do direito
material, e sozinho não tinha razão de existir. Referiam que tanto na Itália, quanto no
Brasil, as prateleiras das livrarias continham mais obras de direito adjetivo
que de direito material, o que qualificavam de grande perda de tempo. Chegavam a atribuir esse fenômeno ao fato de que em ambos países eram
abundantes os bons vinhos, estimulando a discussão em torno de inutilidades (sic).
As críticas não prosperam.
No atual estágio da sociedade, é o direito material que não teria
como existir sem o direito processual.
O direito processual que coloca a disposição das partes a possibilidade
da coerção estatal que confere respeitabilidade e efetividade ao direito
material. Ambos, direito adjetivo e substantivo, convivem lado a lado e com a
mesma importância. Procurar desenvolver um, sem dar a mesma impulsão ao outro,
é inutilidade.
Parafraseando Calamandrei[5], civilistas e processualistas são como espelhos:
cada um deles olhando para o interlocutor, reconhece e saúda, reflete em si
mesmo a própria dignidade.
A longa permanência de Liebman ensejou a
criação do que Niceto Alcalá-Zamora y Castillo
carinhosamente denominou “Escola Paulista
de Direito”, integrada por juristas de primeira grandeza, como Luis Eulálio
Bueno de Vidigal ou Galeno Lacerda mas cujo expoente mais ilustre foi Alfredo Buzaid que – em 1973, como Ministro da Justiça, teve o
privilégio de encaminhar à sanção presidencial a Lei, aprovada pelo Congresso,
contendo o novo Código de Processo Civil que, ele próprio, muitos anos antes,
havia se dedicado a elaborar. O CPC de 1973 é impregnado pelas idéias
revolucionárias que Liebman semeou nos estudiosos de
direito processual brasileiros. Dando continuidade ao enorme progresso que Liebman iniciou, novas gerações de processualistas legaram
– sucessivas reformas e aperfeiçoamentos. O CPC é uma das mais modernas
legislações do mundo.
Conceito de Jurisdição x Coisa Julgada
Na discussão com civilistas, Rosemberg[6] havia
esboçado conceito de jurisdição[7] como “atividade estatal que realiza o direito
objetivo”. O Conceito é insatisfatório porque toda atividade estatal
realiza o direito... Aliás, o
administrador tem de agir dentro da Lei...
Giuseppe Chiovenda
propôs conceito de Jurisdição como
atividade substitutiva. O Estado
substitui as partes. Esse conceito
não pode passar pela adequada maturação porque seu rival, Francesco Carnelutti[8], havia elaborado um conceito distinto:
Jurisdição como atividade estatal que
soluciona a lide – sendo esta, por sua vez, o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida[9] que, para ele, seria o principal fator para
qualificar a jurisdição. Ele e seus
seguidores criticavam Chiovenda e sua tese alegando
não ser possível vislumbrar a tal substituição
no processo penal, e muito menos na chamada jurisdição
voluntária[10].
O objetivo de criticar o rival cegou Carnelutti
que não percebeu que as críticas ao adversário amoldavam-se melhor contra sua
própria tese...
Como alternativa ao impasse entre
os dois grandes processualistas, Enrico Allorio[11] buscou
desenvolver uma idéia originalmente de Piero Calamandrei[12] de que o
ponto de partida para definir a jurisdição era o da coisa julgada. Define coisa julgada o art. 467 do CPC: coisa
julgada material é a eficácia que torna imutável e
indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário. A parte não pode discutir o que já restou decidido não apenas
no próprio processo (art.473 do CPC), mas em qualquer outro (art. 468 do CPC). A
sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites
da lide e das questões decididas. Possuindo força de Lei, deve ser obedecida, e não discutida. Faz coisa julgada no
cível (CPP art.65) a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever
legal ou no exercício regular de direito.
Allorio refere-se
a ela como a pedra de toque para distinguir a jurisdição dos demais atos do
Estado. Essa tese floresceu com a
adesão, dentre outros, de Eduardo Couture[13] e, no
Brasil, de Lopes da Costa[14], Arruda Alvim, e José Frederico Marques, entre muitos outros.
No primeiro momento, a imutabilidade da
coisa julgada parece um ponto de partida adequado. Os atos administrativos podem ser revistos
e, inclusive, que “a
administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” conforme Súmula
nº 346 do STF. Mas Allorio cometeu o deslize de Carnelutti:
pressa em criticar; quem tem telhado de
vidro ...
A tese de ser a “coisa julgada” o melhor aspecto para definir
jurisdição esfarela-se diante de simples constatações como a de que muitas
decisões judiciais não transitam em julgado:
CPC
à Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já
decididas, relativas à mesma lide, salvo:
I
- se, tratando-se de relação jurídica
continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em
que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II
- nos demais casos prescritos em lei.
Equivale dizer que decisões sobre situações continuativas como
alimentos, guarda, visitas, etc., não
transitam em julgado, podendo ser revistas quando necessário. Nesse sentido, toda e qualquer decisão prolatada em processo
de Jurisdição voluntária pode ser revista como, aliás, é texto expresso da Lei (verbis):
CPC, art. 1.111. A
sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se
ocorrerem circunstâncias supervenientes.
Também não podemos esquecer a possibilidade da ação rescisória em
quaisquer processos de natureza não penal (civil, comercial, federal,
trabalhista, etc..) no prazo de dois anos do trânsito em Julgado.
E o que dizer- no processo penal - da revisão criminal que
pode ser intentada a qualquer tempo ?
Também não está sujeita a prazo para interposição a ação anulatória
que tenha por objeto a declaração de nulidade da sentença formalmente
transitada em julgado.[15]
Erros de cálculo e inexatidões materiais também não transitam em
julgado, e o juiz pode - até mesmo de ofício - os mandar corrigir (art.463, inc.I,
CPC).
E nem falamos do fato de que há decisões da administração que se
revestem de imutabilidade semelhante à judicial, do qual é bom exemplo o processo
administrativo disciplinar com acusado absolvido onde não se pode retomar a
discussão.
O conceito de jurisdição até pode envolver as idéias de litígio, ou
de coisa julgada, mas ambos não são essenciais, muito menos
satisfatórios para um conceito.
Chiovenda e o
caráter substitutivo da atividade
jurisdicional que propôs, foi
contestado por hábeis debatedores que alegavam inexistir substituição no processo penal e na jurisdição voluntária.
Substitutividade no processo penal.
No exame superficial
do processo penal parece inexistir substituição
das partes: Onde (em
que ponto) o Estado substitui as partes ? Deixando de lado o processo civil
vamos refletir com maior profundidade sobre o direito penal e o processo penal.
Um grande equívoco é imaginar que o Estado estaria substituindo à
vítima ou familiares. Não vamos negar
que a punição do(s) criminosos(s) pode proporcionar à vítima e familiares certo
conforto. Nem mesmo haver benefício para a vítima ou familiares: A condenação
do acusado é título executivo judicial[16]. A vítima é diretamente interessada na decisão
e pode atuar como assistente da
acusação [17]. Mas pense
bem: Se fosse a vítima que o MP Ministério Público estava substituindo, não
haveria necessidade dele continuar promovendo a ação quando a vítima intervém
no processo, não é mesmo ? O que acontece ? A vítima ingressa como assistente
da acusação e passa a acompanhar o processo ao lado do Ministério Público,
atuando como litisconsorte[18], buscando finalidade comum, que é a condenação. Não haveria interesse
de agir do MP para prosseguir quando a vítima atuasse, não é mesmo ?
Recordemos Beccaria: o fundamento do direito de punir está no propósito de recuperar.
O objeto do processo penal é muito
mais amplo do que a punição do criminoso in
casu.
O processo penal é um instrumento do direito penal e, como tal, seu
objetivo é a proteção de toda comunidade
contra comportamentos proibidos.
O direito penal lato senso,
englobando tanto o direito material quanto o processual, objetiva manter a paz social definindo
condutas criminosas – proibidas,
prevendo punição. Para
desestimular os atos proibidos é preciso que haja punição. E que a punição seja
exemplar. Esse é o desejo da sociedade. Do outro lado, está o acusado
pretendendo preservar a sua liberdade[19].
Para uma nação progredir, e até mesmo existir, é necessária paz
social. Quando um ou mais dos indivíduos sofre agressão, a sociedade é ameaçada. Se a conduta
agressiva não for reprimida, repetir-se-á, multiplicar-se-á, e em breve toda
sociedade estará comprometida. Por isto o interesse da sociedade: punir
exemplarmente para reprimir condutas criminosas.
No processo penal, a parte ativa da lide -isto é a
parte autora- é a sociedade, interessada na imediata punição dos
criminosos para alcançar seu interesse mediato (médio e longo prazo) de
prevenir os litígios (isto é, evitar futuros delitos).
O Estado-Juiz é o
terceiro imparcial que examina as provas decidindo se deve ocorrer a punição do
acusado.
O interesse público[20], no
processo penal, aproxima-o da ação civil pública.
Nas ações penais privadas, notadamente nas queixas-crime em crimes
contra a honra, vigora o princípio da conveniência ou dispositivo. A vítima
ocupa o pólo ativo, com todos
privilégios processuais, podendo desistir da ação a qualquer momento, inclusive
tacitamente quando não requer a condenação nas alegações finais. Mas se a ação
penal é pública, leia-se, há interesse público, quando as provas indicam a
culpa o Estado-Juiz deve condenar mesmo que o autor da ação não solicite.
Nos procedimentos penais criados pela Lei 9.099/95 para as
infrações de menor potencial lesivo está um ponto intermediário entre as ações
penais privadas e as públicas. A idéia de litígio e de substitutividade
ficam ainda mais claras quando o Estado-Juiz propicia às partes uma tentativa
de acordo.
O Estado-Juiz decide substituindo as partes, que são o grupo
pacífico e ordeiro da sociedade em litígio contra o criminoso, que pretende
punir.
O conflito-lide[21]
estabelece-se entre o interesse público de punir o acusado, com o interesse
privado de liberdade do réu (pólo passivo).
O Estado-Juiz é o terceiro imparcial, o aplicador da lei conciliando o conflito
entre o interesse público de punir e o interesse privado do réu de liberdade.
Porque Jurisdição “Voluntária”
Etimologicamente,
Jurisdição expressa idéia de dizer o direito, aglutinando dois
termos: juris
genitivo singular da 3ª declinação do
direito + dictio
nominativo singular da mesma declinação dicção, ou dição, ato de dizer; de dicere.
Ao
investigar a real expressão, na prática jurídica de quem diz o
direito, percebemos que a idéia expressa no vocábulo contém mais um
componente, a necessidade de
dizer o direito.
Só há necessidade
de dizer o direito havendo um litígio a ser solucionado. Do contrário, sem controvérsia, não haveria porque “dizer o
direito”. Logo, na ciência processual,
jurisdição pressupõe necessidade de “dizer o direito” que só existe se
houver um confronto, com teses opostas.
Sem partes
disputando o convencimento do Estado-Juiz
com teses antagônicas, não há sentido em dizer o direito.
O principal
diploma processual é o CPC, do qual socorrem-se os demais[22], porque é o
único com uma preocupação de tratamento sistemático da ciência processual. O
CPC é muito claro. Embora pelo CPC “art. 4o o interesse do autor pode limitar-se à
declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da
autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha
ocorrido a violação do direito.” Isto deve ser interpretado em
conjunto com os dois dispositivos que o antecedem, pelos quais “art.
2o nenhum
juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a
parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”
e, especialmente, o “art. 3o Para
propor ou contestar ação é necessário
ter interesse e legitimidade.” Nesse contexto, um pedido de “dizer o direito” sem
necessidade, provocada pelo litígio, é caso clássico de extinção do processo
por falta de uma das condições da ação, o interesse
processual (art.267 inc. VI, CPC).
Nesse sentido, é do cotidiano da jurisdição o princípio do
contraditório pelo qual as partes buscam convencer o terceiro imparcial a dizer o
direito em seu favor.
Constituição
Federal, art.5º, inc.LV - aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifamos)
Candido Rangel Dinamarco, em feliz alusão científica e poética de que participar é viver o processo, lembra que o Estado-Juiz dirige o processo com
a colaboração das partes opostas (Fundamentos... p.90). O ordenamento
jurídico concede ao Estado-Juiz parcela de poder para
cumprimento do dever funcional de solucionar controvérsias. Os autos não se
resumem aos papéis como simples instrumento de representação, mas um
instrumento para a realização do direito e paz social decidindo entre as
versões opostas apresentadas.
A jurisdição - ou seja, o dizer
o direito pressupõe teses-interesses-posições
antagônicos entre os quais o Estado-juiz tenha de afirmar qual, do ponto de
vista jurídico, está correto.
Ao definir uma modalidade especial de jurisdição como voluntária, a preocupação do legislador é expressar que
nesta a idéia de litígio entre “partes” passa a ser secundária porque um ou
mais interessados dirigem-se ao Estado-juiz para requerer formalização, homologação ou autorização para prática de atos. E quando acontece de
todos os interessados já não irem, desde logo, formular o pedido, o Estado-Juiz manda chamar os demais para
integrar o processo através de citação (art.1105 CPC).
Na jurisdição voluntária até pode haver
conflito entre partes, pretendendo
resultados distintos. Mas essa
situação de partes opostas não é necessária, porque o interesse processual – uma das condições
da ação (art.3º + 267 inc. VI, CPC) decorre da imposição legal.
Nosso sistema
jurídico adota o princípio da liberdade positiva. Tudo que não for proibido em
lei é permitido. Logo após a principal garantia fundamental da eqüidade e
realização da justiça[23]
o segundo inciso do art.5º da Constituição traz como o segundo inciso mais
importante os Direitos e Garantias Fundamentais que inc. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
Ou seja, somente a Lei pode
impor condições para algum efeito. A Des. Mª Berenice
Dias adequadamente registra que "um dos mais elementares princípios gerais
do Direito é o da legalidade positiva, ou seja, tudo que não é proibido em lei é permitido". (TJRGS,
processo nº 70004210514)
A jurisdição Voluntária é caso de legalidade positiva. A Lei obriga
o interessado a provocar o Estado-Juiz: “Precisamos
que digas o direito com relação a este ato que pretendemos praticar”. O(s)
interessado(s) na constituição de novas situações, ou homologação de atos da
vida civil, é obrigado pela Lei a buscar, na formação do ato, o concurso da vontade fiscalizatória
do Estado-Juiz.
Observes uma separação consensual. O casal está separado de fato e requer ao Estado-Juiz que homologue
o ato praticado há desoras e o mande averbar no registro civil (art.1124
CPC). Também são homologados
testamentos e codicilos (art.1125 e ss. CPC).
Nos casos de alienações judiciais, o que se pretende é uma
autorização (art.1113); o mesmo
acontece na locação de coisa comum (art.1112).
Em todos esses casos, há exigências legais para a prática dos atos
porque o Estado-Legislador
retirou dos interessados a capacidade de decidir sobre a conveniência e
regularidade formal. Para o Estado-Legislador,
os interessados não possuem o direito de agir sozinhos,
e exige, para a formação do ato, que a vontade do interessado seja completada
pela fiscalização de legalidade do Estado-Juiz.
O Estado-Legislador impõe
que o ato seja supervisionado pelo o Estado-Juiz.
Nos casos de jurisdição-voluntária o Estado-Juiz manifesta-se sobre
o direito do interessado de completar aquele ato sem a necessidade de que
haja controvérsia.
Nas questões ordinárias da vida civil o Estado-Juiz só atua quando
provocado (direito de ação) pela parte prejudicada.
A palavra voluntária é
acrescentada à jurisdição para
indicar que – nesse tipo de atividades, o Estado-Juiz não se depare com
partes opostas em conflito, mas pode ser procurado por partes voluntariamente unidas com interesse comum de que o
Estado-Juiz autorize ou homologue os atos que pretendem praticar, ou já
praticaram, porque a Lei o exige. Por isto, melhor seria chamar este tipo de
processo de Jurisdição Obrigatória.
Na vida privada, o
Estado-legislador confere aos legislados ampla liberdade
de decidir sobre a conveniência de, relativamente a direitos
disponíveis, adotar os comportamentos possíveis não ilícitos.
Há incontáveis lesões de direito que não são objeto de qualquer
reparação porque o detentor do direito subjetivo faz a opção do não exercício.
Na jurisdição contenciosa, as partes podem optar pela substituição
oferecida pelo Estado, porque os direitos são disponíveis e as partes podem
resolver sua questão extrajudicialmente.
Ao contrário, na jurisdição voluntária a substitutividade
é obrigatória.
A lei penal é essencialmente proibitiva: proíbe comportamentos
ilícitos através da atribuição de punições para o desrespeito. Mas que no atual estágio de desenvolvimento
tecnológico o Estado não tem meios
eficazes para impedir os comportamentos proibidos. Daí a necessidade de um
processo penal, para punir os infratores
da Lei e, com isto, estimular a obediência.
Ao contrário, a lei civil
regulamenta relações entre pessoas e o alcance e conseqüências dos atos. Há
liberdade de atuação, tudo que não é proibido é permitido, e mesmo diante de
infração da lei civil o Estado-Juiz só agirá mediante provocação (arts.2º e 262 do CPC).
A lei civil confere liberdade de decidir sobre a conveniência de
adotar comportamentos.
Mas há atos da vida civil que são informados por um interesse
público de legalidade. Diferentemente
da Lei Penal, impotente para impedir os comportamentos proibidos, a burocracia
instituída e mantida pelo Estado permite um controle quase absoluto de alguns
atos da vida civil. O casamento é um contrato civil, mas somente com a chancela
judicial pode haver separação judicial ou divórcio.
A jurisdição voluntária é
uma a situação quase oposta ao processo penal. O interesse público na proteção de certas
relações jurídicas motivo o Estado a revesti-las na sua constituição ou
alteração de formalidades, exigindo
homologação, autorização, enfim, o que for necessário para preservar o respeito
à lei.
Na jurisdição voluntária, o caráter substitutivo verifica-se na
decisão do Estado-Juiz sobre a conveniência legal dos atos
praticados (homologação) ou a serem praticados (autorização). Ao invés do
interessado decidir e praticar o ato, ele é “assistido” nesse ato pelo
Estado-Juiz.
Na condução de suas vidas privadas, naquelas questões sujeitas à obrigatória
jurisdição voluntária, os interessados são substituídos pelo Estado-Juiz
que decide sobre a conveniência e oportunidade do ato jurídico pretendido.
Para que haja total obediência à lei, o Estado-legislador retira
dos particulares o poder de decidir com toda liberdade sobre a conveniência de
seus comportamentos (art.1122, § 1º, contrario
senso, CPC). Mesmo na
presença de concordância de todos interessados, o Estado-Juiz pode recusar a
validade a atos (Lei 6.515/77, art.34, § 2º) ou determinar providências
distintas daquelas solicitadas (art.1109 CPC).
Conceito inequívoco de Jurisdição
À
memória de Chiovenda
Quando a moderna ciência processual ensaiava os primeiros
passos, Chiovenda
demonstrava amplitude de horizontes: vislumbrou na substitutividade a característica
mais importante da atividade jurisdicional.
A substitutividade é característica geral
de todas atividades jurisdicionais pois está ligado à idéia da imparcialidade
do magistrado, do processual penal do da jurisdição voluntária.
Na jurisdição voluntária
o interesse privado está no pólo ativo que se dirige ao Estado-Juiz buscando
homologação-autorização de atos. Na
jurisdição voluntária não há partes - termo jurídico que expressa a
divisão do processo em duas partes, opostas, disputando um provimento
jurisdicional favorável. Na jurisdição voluntária há interessados na
obtenção de uma autorização ou homologação.
O Estado-juiz substitui às partes ou interessados decidindo sobre
a conveniência-legal da intenção pretendida pelos interessados-autores, porque
o interesse público reveste aqueles atos da maior cautela:
No processo penal, o
interesse público na liberdade protege o réu.
Na jurisdição voluntária, o interesse público reveste certos atos
da vida civil de formalidades ou exigências que devem ser verificadas pelo
Estado-juiz.
Natural que a sucessão de tesouros do direito processual italiano
ofuscasse a idéia, verdadeiramente brilhante, do inolvidável mestre italiano Chiovenda, só muito
mais tarde alcançada em sua genialidade pela obra de Gian Antonio Micheli.
Micheli, em
memorável ensaio Per una revisione della nozione di giurisdizione
voluntaria[24], retoma as
alturas alcançadas no pensamento de Chiovenda.
O mesmo diapasão é encontrado em J. J. Calmon de Passos[25],
reproduzindo a lição de Marco Tullio Zanzucchi[26].
Chiovenda,
conceituando jurisdição como atividade substitutiva, pretendia expressar que
o juiz substituía as parte por ser um
terceiro, totalmente desinteressado no resultado[27], podendo julgar de forma imparcial.
Conclusão: A parcialidade e o envolvimento, comprometimento ou
interesse no resultado são características das atividades administrativas. A imparcialidade
e o desinteresse do Estado-juíz na
solução do litígio, ouvindo ambas as partes (contraditório),
são indispensáveis na atividade jurisdicional.
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