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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos grandes sonhos. [Hans Seyle]

 

Controle jurisdicional do

abuso de Medidas Provisórias

 

 

SUMÁRIO

1.Os Poderes do Estado

2. Uso abusivo de medidas provisórias

 

1.                                 Os Poderes do Estado

Poder, advindo do verbo latino “posse”, exprime os órgãos ou instituições a quem se confere um parcela da soberania do Estado , permite-lhes autoridade para exercer as funções atribuídas pela ordem político-administrativa, juridicamente organizada. Desde a potestas ou imperium do Direito  Romano, onde a chefia de Estado possuía autoridade suprema, esta vem sendo limitada por compreender-se que esse poder do Estado origina-se do povo “que o exerce por meio de representante” (CF art. 1º, parágrafo único), previsto na Constituição que, como sintetizou Rui Barbosa, “... não se adota, para tiranizar, mas para escudar a consciência dos povos”.(2)

A Constituição Federal adota tripartição dos poderes, “harmônicos e independentes entre si”. Essa concepção deve-se a Montesquieu, visando reduzir a possibilidade de arbítrio ao dividir seus poderes em vários órgãos. Ao mesmo tempo, o menor encargo de atribuições permitiria um exercício mais eficaz. A tripartição é observada  nas esferas federal es estaduais; os municípios brasileiros ao contrário do que se observa em alguns países da  Commom Law, não possuem Poder Judiciário próprio. Falam em outros “poderes” tão ou mais fortes que o Estado, sugerindo aquela poderosa, inocultável e inocultada influência da Igreja e de outras agremiações religioso-filosófica, como a maçonaria, os rosa-cruz, que paulatinamente foram cedendo terreno para os meios de comunicação cuja influência tem sido observada sobre os Poderes Executivo e Legislativo, e agora passam a pressionar o judiciário, em constante crítica a decisões e procedimentos jurisdicionais.

Essa tripartição de poderes desafia críticas.   César Saldanha de Souza Jr., Procurador da República, Doutor em Direito Constitucional  pela USP, e professor do Doutorado da UFRGS,  manifesta há mais de dois lustros, desde a Crise da Democracia no Brasil (Forense), a ineficácia decorrente da tripartição dos poderes. Com a veemência que lhe é peculiar, enfatizou os vínculos e simpatias do nobre ideológico francês com op liberalismo.  Para Monstesquieu, separar os poderes executivo e legislativo serviria ao propósito de reduzir a esfera de atuação e intervenção estatal na vida dos cidadãos, porque a separação gera a inoperância de um e outro. O sistema de governo parlamentarista resolve o impasse. Impõe sadia interdependência entre os Poderes Executivo e Legislativo ao governar o Estado. Separa as funções de chefia de Estado para serem exercidas por outro órgão, distinguindo a natural discordância política da odiosa subversão contra as cláusulas pétreas e os valores permanentes da pátria, personificados no chefe de Estado.

Com exceção de breve e anômalo período parlamentarista imposto em 1961, o Brasil republicano adotou o presidencialismo, ratificando em recente plebiscito, atribuindo ao presidente da República a direção do Governo e a chefia de Estado.

Comparativamente à Constituição de 1967, e sua emenda nº 1/69, a Carta de 1988 reduziu um pouco a esfera de atribuições do Executivo, tradicionalmente detentor de concentração de força, procurando um melhor equilíbrio com os demais poderes, cuja esfera de competência foi sensivelmente ampliada, tanto o Legislativo, quanto o Judiciário.

Conjugando as chefias de Estado e de Governo, o cargo de presidente comporta  inúmeras atribuições (3) detalhadas em diversos comentários à Constituição. Objetiva este ensaio a competência legislativa anômala do presidente da República, cuja exorbitância, embora sujeita não só ao controle judicial, mas ao controle do próprio Congresso Nacional (CF, art. 49, V), não vem recebendo a devida atenção.

A competência legislativa do Congresso Nacional é exercida em clima democrático, os projetos são publicados no Diário do Congresso, os debates são públicos, e as discussões em ambas Casas do Congresso recebem manifestações e contribuições  de toda a sociedade. A competência legislativa anômala do Poder Executivo é exercida em gabinete, não raro as portas fechadas só  vindo ao público o texto final, na data da publicação do Diário Oficial, quando já se encontra em vigor...

Ocorre que essa competência anômala deve ser destacada dos autos em geral do Poder Executivo onde existe a chamada discricionariedade administrativa, que caracteriza esse poder estatal.

Diferente dos atos judiciais, exercidos por órgão imparcial, e onde toda decisão deve ter fundamentos de direito sob pena de nulidade (art. 93, inc. IX da CF) a, administração pública possui uma maior liberdade de ação, chamada de discricionariedade administrativa, permitindo que o poder executivo cumpra sua função  política de administrar.

Na atividade administrativa, o poder age no próprio interesse de administrar os órgãos de atuação do Estado.

 Na atividade jurisdicional o julgador não pode nem mesmo ter a expectativa de agradar às partes ou a quem quer que seja, qualquer quebra da postura eqüidistante compromete o resultado da atividade estatal,  como bem demonstrou Chiovenda(4). Ao procurar não prejudicar a parte de quem é desafeto, termina beneficiando-a . Do contrário, procurando ser imparcial com os afetos, é  rigoroso de mais. Esse inolvidável mestre italiano estabeleceu como pressuposto à definição da jurisdição como “atividade estatal que realiza o direito positivo” o caráter substitutivo dessa atividade, onde as partes soa substituídas por um órgão  estatal imparcial para bem compor o litígio.

Mas a península efervescia com grandes pensadores, iniciando-se longo processo dialético nas investidas de Carnelluti (5)  e seu conceito de lide.

Allorio (6) desenvolveu a idéia originalmente de Calamandrei (6) quanto à pedra de toque que seria a coisa julgada, tese que floresceu com a adesão, dentre outros de Couture(7) e no Brasil, de Frederico Marques, Arruda Alvim, Lopes da Costa, e muitos outros. Essa sucessão de tesouros de direito processual fez com que a idéia, verdadeiramente brilhante de chiovenda, da substitutividade, muito contestada em face do processo penal e da jurisdição voluntária (8) só muito  mais tarde fosse alcançada em sua genialidade pela obra de Gian Antônio Micheli.

Somente com Micheli, em memorável ensaio Per uma revisione dell nozione di giurisdizione voluntária (9), foi revelada a altura alcançada no pensamento de Chiovenda. O mesmo diapasão é encontrado em J.J Clamon de Passo (10), reproduzindo a lição de Marco Tullio Zanzucchi(11).

Chiovenda, quando falava em jurisdição como atividade substitutiva, queria deixar claro que o juiz tomava o lugar das partes para julgar de forma imparcial, à luz dos argumentos de ambos, por ser um terceiro, totalmente  desinteressado no resultado (12). A imparcialidade e o desinteresse do estado-juiz na solução do litígio são indispensável na atividade jurisdicional, ao passo que a parcialidade e o envolvimento-interesse nos resultados  são características da atividade administrativa (13).

Mas justamente em razão do envolvimento do administrador  e de seu interesse no resultado de sua atividade  é que a discricionariedade  sofre limites.

Os atos do Poder Executivo devem respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, a serviço do bem comum, expressos  no art 37, caput, da CF, aos quais a doutrina  acrescenta, com respaldo na jurisprudência a vedação do “desvio de poder”, derivado do principio da legalidade; o principio da “razoabilidade”, e inspiração norte-americana, e os princípios gerais do direito.

2. Uso abusivo de medidas provisórias

As medidas provisórias forma incorporadas em nossa Constituição a partir do modelo parlamentarista, porque o legislador constitucional  pressupunha que fosse adotado esse sistema por ocasião do plebiscito. Além disto, as medidas provisórias constituíam alternativa ao famigerado decreto-lei, do sistema anterior. Mas as Medidas Provisórias revelam-se mais danosas, como no dito popular, pior a emenda que o soneto.

Os decretos-leis possuíam limites ao seu emprego, pois a Constituição anterior estabelecia os casos. Mas as novas medidas provisórias ampliaram o leque de hipóteses de utilizado para qualquer casso onde, a critério exclusivo do presidente da República, haja “relevância e urgência”.

E a limitação temporal de validade  das MP revelou-se inócua. A cada trinta dias, o executivo edita nova MP de texto igual ou semelhante à anterior.

Esse emprego abusivo de MP, centenas e centenas, permitiu que o Executivo usurpasse a função básica do Poder Legislativo, praticamente inviabilizando a atuação dos parlamentares, “soterrando” o Congresso com uma avalanche de sucessivas MPs cujo exame obrigatório compromete o tempo útil dos representantes do povo.

Tanto é verdade o acúmulo de serviço aos parlamentares pelas MPs que, passados quase 5 anos da edição da CF de 1988, a Carta está sendo revista sem que centenas de dispositivos constitucionais tenham sido regulamentados. O Congresso, que  não teve tempo de regulamentar nem um décimo dos artigos da Constituição Federal que exigem leis complementares ou ordinárias, agora se encontra em trabalho de revisão constitucional. E a inoperância do Legislativo, assoberbado pelo expediente do executivo, passa a justificar mais e mais atividade legislativa anômala do Poder executivo, sendo necessário pôr fim a tal expediente, antes que eternize.

A CF de 1988 ampliou o controle judicial da administração pública, permitindo ao  Judiciário anular atos administrativos contrários ao interesse público, mesmo que se trate de acolher diversos princípios –como demonstrou a professora Dra. Maria Sylvia Zanella di Pietro (14), que dia 27 de setembro de 1993, a convite do procurador-geral do Estado do RS, Dr. Gabriel Pauli Fadel, viajou a Porto Alegre especialmente para brindar os procuradores do Estado com uma conferência.

A persistir a acomodação do Parlamento e face do abuso, pelo Executivo, de medidas provisórias, o único mecanismo que restará para refrear essa usurpação de poder será o Judiciário, que devera ser convocado a decidir sobre a conveniência da edição da norma diante dos pressupostos de “relevância e urgência” impostos pela Constituição Federal (art. 62), o que poderá ocorrer em todos os níveis de controle  difuso, caso a caso, ou mediante ação direta de Inconstitucionalidade veiculada por algum(ns) dos legitimados (art. 103). E  não será demasia lembrar da possibilidade de o Estado ser acionado pelo dano provocado pelo ato legislativo. (15)

O Estado é uma entidade abstrata, com objetivo ideal de alcançar o bem comum. Sendo dirigida por seres humanos, cumpre evitar que esses condutores desviem-se (ainda que involuntariamente) da função estatal. Por isto existem as constituições e leis, regulando os atos dos dirigentes no exercício da soberania estatal, repartindo os poderes. As atribuições do poder Executivo devem ser exercidas para o bem comum, sem desvio de função. E se o Poder Legislativo tem suas funções usurpadas a ponto de ficar indefeso diante do uso abusivo de medidas provisórias, restará sempre o Judiciário atento para coibir os abusos, com a imparcialidade característica dos órgãos jurisdicionais.

 

1.Ensaio elaborado a partir da prova escrita realizada no concurso de provas e títulos para o cargo de Professor de Direito e Legislação na UFRGS onde o autor foi aprovado com média 9,33.

 

2. Rui Barbosa, Oração no Colégio Anchieta, 1903, apud Alcides de Mendonça Lima, A primeira Constituição Republicana do Brasil, in Revista da Ajuris, 51, p. 20 “usque” 30..

3.Podemos dividir as atribuições do presidente da República entre as de chefia de Estádio, como as dos incs. VII e VIII do art. 84 da Constituição Federal, como se relacionar com os organismos estrangeiros ; e as de chefia de Governo, como as dos incs. II, XXIII e XXV do mesmo art. 84, tipicamente administradas. Outra classificação divide os atos entre privativos do presidente da República os mencionados no art. 61, §1º, bem como os do art. 84, incs. I, II, III IV, V, VII, IX, XI, XII, XIV, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXVI. Os demais, são atos delegáveis aos ministros de Estado. Nas atribuições de Chefia de governo poderíamos incluir , ainda, os incs. I,III,IV,V,VI,XI,XV.XXIV, do art. 84 da Constituição Federa, e das alíneas a,b ,c,d e, do inciso segundo do § 17 do art. 61 (CF), embora algumas de forma controvertida. É o caso do veto (art. 84, V) onde o presidente deve agir em defesa da Constituição – embora esse instituto tenha muito maior uso político. Para derrubar o veto é necessário quorum qualificado,nem sempre possível. As demais atribuições do art. 84, com maior ou menor grau, são atos de chefia de Estado. O prof. José Afonso da Silva sugere destacar das funções de chefia da Administração Federal, diretamente atrelada à orientação desta, subclasse que incluiria justamente os atos do presidente da República delegáveis aos ministros de Estado, acrescidos do dever de prestar contas dessa administração (art. 84, XXIV). Já os ministros “prestam contas” ao presidente através de relatórios anuais (art. 87,III) e juntamente com este assinam os atos e decretos referentes à área de competência de seus Ministérios (prof. José Afonso da Silva, Curo de Direito Constitucional  Positivo RT, 1989 p. 471).

4. Giusepe Chiovenda, Princippi di diritto processuale civile.

Veja demais notas e sobre a imparcialidade judicial clicando aqui ó

Publicado originalmente em Adv Advocacia Dinâmica COAD, Boletim Informativo Semanal nº  28/95, 14 de julho  de 1995, pp. 307-305

 

 

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