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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos
grandes sonhos. [Hans Seyle]
Controle
jurisdicional do
abuso de
Medidas Provisórias
SUMÁRIO
1.Os Poderes do Estado
2. Uso abusivo de medidas provisórias
1.
Os
Poderes do Estado
Poder,
advindo do verbo latino “posse”, exprime os órgãos ou instituições a quem se
confere um parcela da soberania do Estado ,
permite-lhes autoridade para exercer as funções atribuídas pela ordem político-administrativa, juridicamente organizada. Desde a potestas ou imperium
do Direito Romano, onde a chefia de
Estado possuía autoridade suprema, esta vem sendo limitada por compreender-se
que esse poder do Estado origina-se do povo “que o exerce por meio de
representante” (CF art. 1º, parágrafo único), previsto na Constituição que,
como sintetizou Rui Barbosa, “... não se adota, para tiranizar, mas para
escudar a consciência dos povos”.(2)
A
Constituição Federal adota tripartição dos poderes, “harmônicos e independentes
entre si”. Essa concepção deve-se a Montesquieu, visando reduzir a
possibilidade de arbítrio ao dividir seus poderes em vários órgãos. Ao mesmo
tempo, o menor encargo de atribuições permitiria um exercício mais eficaz. A
tripartição é observada nas esferas
federal es estaduais; os municípios brasileiros ao contrário do que se observa
em alguns países da Commom Law, não possuem Poder Judiciário próprio. Falam em
outros “poderes” tão ou mais fortes que o Estado, sugerindo aquela
poderosa, inocultável e inocultada influência
da Igreja e de outras agremiações religioso-filosófica, como a maçonaria, os
rosa-cruz, que paulatinamente foram cedendo terreno para os meios de
comunicação cuja influência tem sido observada sobre os Poderes Executivo e
Legislativo, e agora passam a pressionar o judiciário, em constante crítica a
decisões e procedimentos jurisdicionais.
Essa
tripartição de poderes desafia críticas. César Saldanha de Souza Jr., Procurador da
República, Doutor em Direito Constitucional pela USP, e professor do Doutorado da UFRGS, manifesta há mais de dois lustros, desde a Crise
da Democracia no Brasil (Forense), a ineficácia decorrente da
tripartição dos poderes. Com a veemência que lhe é peculiar, enfatizou os
vínculos e simpatias do nobre ideológico francês com op liberalismo. Para Monstesquieu,
separar os poderes executivo e legislativo serviria ao propósito de reduzir a
esfera de atuação e intervenção estatal na vida dos cidadãos, porque a
separação gera a inoperância de um e outro. O sistema de governo
parlamentarista resolve o impasse. Impõe sadia interdependência entre os
Poderes Executivo e Legislativo ao governar o Estado. Separa as funções de
chefia de Estado para serem exercidas por outro órgão, distinguindo a natural
discordância política da odiosa subversão contra as cláusulas pétreas e os
valores permanentes da pátria, personificados no chefe de Estado.
Com
exceção de breve e anômalo período parlamentarista imposto em 1961, o Brasil
republicano adotou o presidencialismo, ratificando em recente plebiscito,
atribuindo ao presidente da República a direção do Governo e a chefia de
Estado.
Comparativamente
à Constituição de 1967, e sua emenda nº 1/69, a Carta de 1988 reduziu um pouco
a esfera de atribuições do Executivo, tradicionalmente detentor de concentração
de força, procurando um melhor equilíbrio com os demais poderes, cuja esfera de
competência foi sensivelmente ampliada, tanto o Legislativo, quanto o
Judiciário.
Conjugando
as chefias de Estado e de Governo, o cargo de presidente comporta inúmeras atribuições (3) detalhadas em
diversos comentários à Constituição. Objetiva este ensaio a competência
legislativa anômala do presidente da República, cuja exorbitância, embora
sujeita não só ao controle judicial, mas ao controle do próprio Congresso
Nacional (CF, art. 49, V), não vem recebendo a devida atenção.
A
competência legislativa do Congresso Nacional é exercida em clima democrático,
os projetos são publicados no Diário do Congresso, os debates são públicos, e
as discussões em ambas Casas do Congresso recebem manifestações e
contribuições de toda a sociedade. A
competência legislativa anômala do Poder Executivo é exercida em gabinete, não
raro as portas fechadas só vindo ao
público o texto final, na data da publicação do Diário Oficial, quando já se
encontra em vigor...
Ocorre
que essa competência anômala deve ser destacada dos autos em geral do Poder
Executivo onde existe a chamada discricionariedade
administrativa, que caracteriza esse poder estatal.
Diferente
dos atos judiciais, exercidos por órgão imparcial, e onde toda decisão deve ter
fundamentos de direito sob pena de nulidade (art. 93, inc. IX da CF) a,
administração pública possui uma maior liberdade de ação, chamada de
discricionariedade administrativa, permitindo que o poder executivo cumpra sua
função política de administrar.
Na
atividade administrativa, o poder age no próprio interesse de administrar os
órgãos de atuação do Estado.
Na atividade jurisdicional o julgador não pode
nem mesmo ter a expectativa de agradar às partes ou a quem quer que seja,
qualquer quebra da postura eqüidistante compromete o resultado da atividade
estatal, como bem demonstrou Chiovenda(4). Ao procurar não
prejudicar a parte de quem é desafeto, termina beneficiando-a . Do contrário,
procurando ser imparcial com os afetos, é
rigoroso de mais. Esse inolvidável mestre italiano estabeleceu como
pressuposto à definição da jurisdição como “atividade estatal que realiza o
direito positivo” o caráter substitutivo dessa atividade, onde as partes soa substituídas por um órgão estatal imparcial para bem compor o litígio.
Mas
a península efervescia com grandes pensadores, iniciando-se longo processo
dialético nas investidas de Carnelluti (5) e seu conceito de lide.
Allorio (6) desenvolveu a idéia
originalmente de Calamandrei (6) quanto à pedra de
toque que seria a coisa julgada, tese que floresceu com a adesão, dentre outros
de Couture(7) e no Brasil,
de Frederico Marques, Arruda Alvim, Lopes da Costa, e muitos outros. Essa sucessão
de tesouros de direito processual fez com que a idéia, verdadeiramente
brilhante de chiovenda, da substitutividade,
muito contestada em face do processo penal e da jurisdição voluntária (8) só
muito mais tarde fosse alcançada em sua
genialidade pela obra de Gian Antônio Micheli.
Somente
com Micheli, em memorável ensaio Per uma revisione dell
nozione di giurisdizione voluntária (9), foi revelada a altura
alcançada no pensamento de Chiovenda. O mesmo
diapasão é encontrado em J.J Clamon de Passo (10),
reproduzindo a lição de Marco Tullio Zanzucchi(11).
Chiovenda, quando falava
em jurisdição como atividade substitutiva, queria deixar claro que o juiz
tomava o lugar das partes para julgar de forma imparcial, à luz dos argumentos
de ambos, por ser um terceiro, totalmente
desinteressado no resultado (12). A imparcialidade e o
desinteresse do estado-juiz na solução do litígio são indispensável na
atividade jurisdicional, ao passo que a parcialidade e o
envolvimento-interesse nos resultados
são características da atividade administrativa (13).
Mas
justamente em razão do envolvimento do administrador e de seu interesse no resultado de sua
atividade é que a
discricionariedade sofre limites.
Os
atos do Poder Executivo devem respeitar os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade, a serviço do bem comum,
expressos no art 37, caput, da CF, aos
quais a doutrina acrescenta, com
respaldo na jurisprudência a vedação do “desvio de poder”, derivado do
principio da legalidade; o principio da “razoabilidade”, e inspiração
norte-americana, e os princípios gerais do direito.
2.
Uso abusivo de medidas provisórias
As
medidas provisórias forma incorporadas em nossa Constituição a partir do modelo
parlamentarista, porque o legislador constitucional pressupunha que fosse adotado esse sistema
por ocasião do plebiscito. Além disto, as medidas provisórias constituíam
alternativa ao famigerado decreto-lei, do sistema anterior. Mas as Medidas
Provisórias revelam-se mais danosas, como no dito popular, pior a emenda que o
soneto.
Os
decretos-leis possuíam limites ao seu emprego, pois a Constituição anterior
estabelecia os casos. Mas as novas medidas provisórias ampliaram o leque de
hipóteses de utilizado para qualquer casso onde, a critério exclusivo do presidente
da República, haja “relevância e urgência”.
E
a limitação temporal de validade das MP
revelou-se inócua. A cada trinta dias, o executivo edita nova MP de texto igual
ou semelhante à anterior.
Esse emprego abusivo de MP, centenas e centenas, permitiu
que o Executivo usurpasse a função básica do Poder Legislativo, praticamente
inviabilizando a atuação dos parlamentares, “soterrando” o Congresso com uma
avalanche de sucessivas MPs cujo exame obrigatório
compromete o tempo útil dos representantes do povo.
Tanto
é verdade o acúmulo de serviço aos parlamentares pelas MPs
que, passados quase 5 anos da edição da CF de 1988, a Carta está sendo revista
sem que centenas de dispositivos constitucionais tenham sido
regulamentados. O Congresso, que
não teve tempo de regulamentar nem um décimo dos artigos da Constituição
Federal que exigem leis complementares ou ordinárias, agora se encontra em
trabalho de revisão constitucional. E a inoperância do Legislativo, assoberbado
pelo expediente do executivo, passa a justificar mais e mais atividade
legislativa anômala do Poder executivo, sendo necessário pôr fim a tal
expediente, antes que eternize.
A
CF de 1988 ampliou o controle judicial da administração pública, permitindo
ao Judiciário anular atos
administrativos contrários ao interesse público, mesmo que se trate de acolher
diversos princípios –como demonstrou a professora Dra. Maria Sylvia Zanella di Pietro (14), que dia
27 de setembro de 1993, a convite do procurador-geral do Estado do RS, Dr.
Gabriel Pauli Fadel, viajou
a Porto Alegre especialmente para brindar os procuradores do Estado com uma
conferência.
A
persistir a acomodação do Parlamento e face do abuso, pelo Executivo, de
medidas provisórias, o único mecanismo que restará para refrear essa usurpação
de poder será o Judiciário, que devera ser convocado a decidir sobre a
conveniência da edição da norma diante dos pressupostos de “relevância e
urgência” impostos pela Constituição Federal (art. 62), o que poderá ocorrer em
todos os níveis de controle difuso, caso
a caso, ou mediante ação direta de Inconstitucionalidade veiculada por algum(ns) dos legitimados (art. 103). E não será demasia lembrar da possibilidade de
o Estado ser acionado pelo dano provocado pelo ato legislativo. (15)
O
Estado é uma entidade abstrata, com objetivo ideal de alcançar o bem comum.
Sendo dirigida por seres humanos, cumpre evitar que esses condutores desviem-se
(ainda que involuntariamente) da função estatal. Por isto existem as
constituições e leis, regulando os atos dos dirigentes no exercício da
soberania estatal, repartindo os poderes. As atribuições do poder Executivo
devem ser exercidas para o bem comum, sem desvio de função. E se o Poder
Legislativo tem suas funções usurpadas a ponto de ficar indefeso diante do uso
abusivo de medidas provisórias, restará sempre o Judiciário atento para coibir
os abusos, com a imparcialidade característica dos órgãos jurisdicionais.
1.Ensaio elaborado a partir da prova escrita realizada no concurso
de provas e títulos para o cargo de Professor de Direito e Legislação na UFRGS
onde o autor foi aprovado com média 9,33.
2. Rui Barbosa, Oração no
Colégio Anchieta, 1903, apud Alcides de Mendonça Lima, A primeira Constituição Republicana do Brasil, in Revista da Ajuris, 51, p. 20 “usque” 30..
3.Podemos
dividir as atribuições do presidente da República entre as de chefia de
Estádio, como as dos incs. VII e VIII do art. 84 da
Constituição Federal, como se relacionar com os organismos estrangeiros ; e as
de chefia de Governo, como as dos incs. II, XXIII e
XXV do mesmo art. 84, tipicamente administradas. Outra classificação divide os
atos entre privativos do presidente da República os mencionados no art. 61,
§1º, bem como os do art. 84, incs. I, II, III IV, V,
VII, IX, XI, XII, XIV, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXVI. Os
demais, são atos delegáveis aos ministros de Estado. Nas atribuições de Chefia
de governo poderíamos incluir , ainda, os incs.
I,III,IV,V,VI,XI,XV.XXIV, do art. 84 da Constituição Federa, e das alíneas a,b
,c,d e, do inciso segundo do § 17 do art. 61 (CF), embora algumas de forma
controvertida. É o caso do veto (art. 84, V) onde o presidente deve agir em
defesa da Constituição – embora esse instituto tenha muito maior uso político.
Para derrubar o veto é necessário quorum qualificado,nem sempre possível. As
demais atribuições do art. 84, com maior ou menor grau, são atos de chefia de
Estado. O prof. José Afonso da Silva sugere destacar
das funções de chefia da Administração Federal, diretamente atrelada à
orientação desta, subclasse que incluiria justamente os atos do presidente da
República delegáveis aos ministros de Estado, acrescidos do dever de prestar
contas dessa administração (art. 84, XXIV). Já os ministros “prestam contas” ao
presidente através de relatórios anuais (art. 87,III) e juntamente com este
assinam os atos e decretos referentes à área de competência de seus Ministérios
(prof. José Afonso da Silva, Curo de Direito
Constitucional Positivo RT, 1989 p.
471).
4. Giusepe
Chiovenda, Princippi di diritto processuale
civile.
Veja demais notas
e sobre a imparcialidade judicial clicando aqui ó
Publicado originalmente em Adv Advocacia Dinâmica COAD, Boletim
Informativo Semanal nº 28/95, 14 de
julho de 1995, pp. 307-305
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