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Para realizar grandes sonhos [ necessitamos
grandes sonhos. [Hans
Seyle]
A Norma
Jurídica
vista sob o enfoque da
Teoria Crítica do Direito
Luiz Roberto Nuñesos PADilla
O
trabalho “A norma jurídica vista sob o enfoque da
Teoria Crítica do Direito” foi publicado originalmente na Revista
de Direito Civil, editora RT,
a.13, julho a setembro de 1989,
volume 49, p.21 usque 23, por
solicitação do Prof. Dr. Luiz Fernando Coelho. Versão anterior deste
texto, antes de sua ampliação com as Idéias
complementares à Teoria Crítica do
Direito estiveram publicadas, até 2004, no endereço http://www.padilla.adv.br/normajuridica.mht
“ No reino da liberdade as
leis devem ser obedecidas porque têm em si mesmas o fundamento da sua
legitimidade, e não porque
representam a vontade do titular de um poder dominador. ” Prof.Dr. Luiz Fernando Coelho
in “Teoria Crítica do Direito”, Curitiba,
UFPR, 1987. p.169.
S u m
á r i o :
1. A tradição dogmática
2. A Teoria
Crítica do Direito
3. A título de conclusão
A visão positivista, consolidada com maior vigor nas sociedades opulentas, cuja riqueza se construiu não apenas pela
sobrecarga de trabalho imposta aos dominados, na fase inicial da Revolução
Industrial, mas pela exploração
colonial, espalhando miséria e
sofrimento em nome da civilização (Teoria Crítica do Direito
1987 p.173) busca legitimidade na redução do direito a um conjunto de normas que se
distinguem doutras normas não jurídicas apenas no aspecto formal.
A norma jurídica “se
refere de modo heterônomo à conduta em interferência intersubjetiva, ou seja, à conduta em sociedade”,
porque no mundo humano intervêm o fator liberdade, o qual
permite possamos aderir ou não às normas,
que tão somente “descrevem uma regularidade que se
espera ou se deseja que seja confirmada pelos fatos” (livre arbítrio)
Vislumbrando alegadas dificuldades em
distinguir as normas jurídicas das normas morais e sociais, salienta a
identificação ontológica entre estas (as sociais) e
aquelas (as jurídicas),
porque revestidas dos mesmos caracteres,
como formas de controle social,
limitada a distinção à maior eficácia das normas jurídicas em decorrência
da sanção.
A separação entre moral e direito
não isola uma do outro, porque toda
norma jurídica –
de modo geral – nasceu
como norma moral, mas aponta
distinções: a) a ordem ética organiza as relações visando ao conforto
íntimo (interno) – em oposição à jurídica, que busca o
bem comum (externo);
b) as normas jurídicas são sancionadas de forma enérgica, fazendo-se muito mais eficazes; c) estas são revestidas de
tecnicismo (caráter
formal) desde a sua criação à aplicação e
extinção, mesmo em se tratando de direito costumeiro, que elimina o formalismo na criação, reencontrando-o na aplicação, para a qual deve ser comprovado pelo
interessado.
Assim, a norma jurídica seria definida
pelo senso comum como o “princípio
racional que determina a conduta humana em sociedade, e que é imposto por essa
mesma sociedade mediante procedimentos característicos” (op.cit. p.194).
1. A tradição
dogmática
A tradição dogmática define a norma
jurídica a partir de certos caracteres sobre os quais, todavia, não há consenso
na doutrina. A imperatividade (a norma manda ou proíbe) é contestada porque algumas normas não
mandam nem proíbem; apenas descrevem
condutas, para as quais estabelecem uma
sanção (Bilding assim se refere à norma criminal). A atributividade implica heteronomia,
generalidade, biteralidade e coercitividade;
esta última revelando-se em três momentos: coerção - o inadimplemento potencial
da norma é corrigido pela ameaça de sanção; coação – inadimplemento
atual é corrigido com o uso da força; sanção
strictu sensu – inadimplemento
passado é corrigido pelo ato de anular os efeitos da conduta contrária e/ou castigar o infrator.
Vislumbra-se, assim, que se enfatizam muito mais os aspectos
exteriores da norma do que a sua essência. Entretanto, para a teoria
contemporânea, a norma não é
simplesmente um imperativo-atributivo e coercitivo, mas atua no grupo social
como se fora tal.
Daí a necessidade de definir a norma
fora de sua aparência de normatividade,
surgindo três direções na concepção dogmática do direito: a norma como pensamento, a norma como experiência, a norma como linguagem; seus exemplos mais
significativos encontramos em Kelsen,
Reale e Capella,
respectivamente.
Hans Kelsen reduz a norma jurídica ao enunciado lógico-formal que
expressa o liame putativo entre a sanção e a condição desta (op.cit. p.211),
limitando-a à sua dimensão categorial, concebendo-a
como forma desprovida de conteúdo (op.cit. p.200).
Miguel Reale entende a norma jurídica com estrutura integradora de valores
e fatos, segundo a sua perspectiva
tridimensional e dialética (Fato – Valor – Norma); considerando o direito como experiência
histórico-social-cultural,
estabelecendo o fato como modelo,
daí decorre a Teoria dos Modelos,
para superar as deficiências tradicionais na identificação da elaboração,
interpretação e aplicação das normas jurídicas.
A terceira concepção parece superar o dualismo entre direito abstrato e direito experiência,
situando a norma jurídica no plano da linguagem. Seria a norma, muitas vezes,
exemplo eloqüente de afirmações inverificáveis, não sendo relevante sua enunciação como
imperativo, mas sim sua aceitação como
tal “interpretando as idéias de validez apriorística do direito como
racionalização de experiências emocionais (op.cit.p.309). Alf
Ross enfatiza que “a validez das normas jurídicas é
compreendida, seja como fato social, ou conjunto de fatos sociais, ligados ou
não à psicologia social, seja como derivação analítica de princípios
apriorísticos”.
Juan Ramon Capella parte da distinção lógica entre linguagem (que se refere
aos objetos) e metalinguagem (referente aos termos que se referem aos
objetos), para falar em linguagem
jurídica (a lei) e metalinguagem jurídica (expressões utilizadas pelos juristas
quando falam das leis). A norma ou linguagem jurídica é “uma entidade que apenas serve de
ponto de referência para a construção do modelo concreto e para a distinção dos
planos sintático e semântico da linguagem e metalinguagem do direito” (op.cit. p.212).
2. A Teoria Crítica
do Direito
Nos
três enfoques mais difundidos, a norma
como pensamento, experiência ou linguagem, Luiz Fernando Coelho
identifica a “tentativa
de legitimar a expressão normativa do direito positivo pela atribuição de
estatuto ontológico à juridicidade”, vislumbrando a
correlação dos enfoques implícita em Capella,
que se refere a Kelsen como “precursor da distinção entre
linguagem da lei e linguagem dos juristas”, enquanto Reale advertia “que sua distinção entre modelos
jurídicos e modelos dogmáticos corresponde em parte à feita entre a linguagem
do jurista e a linguagem do direito” (op.cit.
p.211-2).
Segundo
o autor, a análise deve ir além, pois “o direito deve ser
complementado pelo exame do extrato ideológico em que ele precisamente se
manifesta como jurídico” (op.cit. p.212),
contrapondo ao princípio da racionalidade a Tese da Lacunariedade Real de
toda forma de controle social (op.cit.
p.326 e 401). A norma jurídica
possui de textura relativamente aberta, preenchida conforme o entendimento do
intérprete, verificando-se “tendência
à ineficácia das leis favoráveis aos oprimidos” (op.cit. p. 336), a qual qualifica de
intencional (op.cit. p.401-2).
3. A título de conclusão
“O
direito deve ser complementado pelo exame do extrato ideológico em que ele
precisamente se manifesta como jurídico”
e se rejeitarmos o princípio da
racionalidade, contrapondo-se a lacunariedade eErro! Indicador não definido. textura aberta das normas, estas não podem ser entendidas
como de cunho prescritivo mas sim com caráter
descritivo incompleto, porque as
descrições são formuladas imperfeitas, não raro de forma intencional,
permitindo a manipulação.
Limitada
a norma jurídica à “linguagem
sancionadora e legitimadora do poder político institucionalizado”, a diferença mais significativa entre esta e
as normas não jurídicas (morais, éticas, religiosas) é
a enérgica sanção, fazendo as jurídicas serem muito mais eficazes. Ademais, embora (em geral) no nascedouro
as normas jurídicas invoquem normas
morais como justificativa de sua edição, por seu caráter
formal desde a criação, até a
extinção, nem sempre a
norma jurídica produz aplicação de norma moral/ética, porque estas são voltadas
à satisfação do íntimo/interno, enquanto aquela busca o bem “comum”/externo.
Estabelecidos
tais pressupostos, fácil saber estar
diante de uma norma jurídica: a)
há sanção; b) Há formalismo; c) irrelevante a satisfação ou não
daquele em quem a norma incide.
As
distinções quanto à natureza dos dois principais grupos de regras jurídicas (éticas/morais x legais/normativas) prestam-se
ao melhor entendimento do aplicador porque,
embora na sua formação haja distinção, umas legitimando-se
a si mesmas, e por sua vez legitimando a
outras tantas, a
Teoria
Crítica do Direito, sem procurar negar tais características, e as tendo sempre presentes, busca conscientizar de que as normas
constituem linguagem legitimadora de poder.
Bibliografia
CACHAPUZ DE
MEDEIROS, Antonio Prado. Lógica Jurídica, polígrafos editados pela Escola Superior de
Magistratura, da AJURIS, Porto Alegre, 1983
___________. “Racionabilidade
e Razoabilidade na Lógica Jurídica” in Revista
AJURIS Porto Alegre, novembro 1982,
v.26 p.173-186
COELHO, Luiz
Fernando. “Teoria Crítica do Direito”, Curitiba, UFPR, 1987, p.423 Obra básica deste trabalho, e os nºs de páginas
citados acima referem-se a essa obra em sua primeira
edição, logo após apresentada como Tese
de Livre Docência. Você poderá adquirir a
mais recente edição dessa magnífica obra, que foi atualizada e ampliada neste
ano, diretamente do AUTOR, devidamente autografada. O
Prof.Dr. Luiz Fernando Coelho autorizou divulgar seu endereço eletrônico è luiz.coelho@fazenda.gov.br ç contate-o e aproveite
para também conhecer outras obras desse brilhante pensador, como “Saudades do Futuro”
___________. “Teoria
da Ciência do Direito”, S. Paulo,
Saraiva, 1974
___________. “Direito
natural de conteúdo em Devir”, in Revista
de Informação Legislativa do Senado Federal, Brasília, v.36, p.65-76.
OLIVEIRA,
Marques. “Concepção Tetraédrica Estereognóstica do Direito e do Estado”, in Revista de Informação Legislativa do Senado
Federal, Brasília, v.65, p.101-14.
Idéias complementares à
Teoria
Crítica do Direito
Sumário:
1. Imparcialidade do Judiciário
2. Natureza aberta e manipulação da
sociedade visando interesses pessoais
3. Coragem para ser
justo, mesmo parecendo injusto
1. Imparcialidade do
Judiciário
Sérgio Gischkow
Pereira, então Desembargador do TJRGS, formulou oportuna colocação O
Judiciário e opinião pública (in jornal Zero Hora de Porto Alegre, 10
de janeiro de 1994). Efetivamente, como dizia Martins Teixeira, "A Justiça deve ser sensível e fecunda. É impossível julgar sem sentir a influência
das causas que geraram o crime ou o litígio. Deve, porém, o juiz ser como o
timoneiro, que sente
o vendaval e não abandona o leme: não pode ele
deixar que o levem as correntezas, pois ante os olhos tem como bússola a
lei e, quando esta faltar, ainda se orienta pelo senso comum, pela razão
humana, como o homem perdido ou como o navegante pelo sol, com sua luz, pelo
céu com as estrelas." (in Adv, Boletim 48, p.618, 5/12/93).
Contudo, o
Judiciário – apesar de sensível à fattispecie - deve pairar acima dos interesses discutidos, e mesmo da imprensa e da opinião
pública, e jamais ceder a quaisquer
pressões, sob pena de perder sua mais
importante e essencial característica,
a imparcialidade na realização da Justiça.
Contudo, no mais das vezes, ao procurar ser “imparcial” termina manipulado
pelas pressões sociais projetadas sobre a natureza aberta das normas.
Mais sobre a necessidade e características da
imparcialidade judicial ? Veja nos trabalhos:
www.padilla.adv.br/ImparcialidadeJudicialxDiscricionalidadeAdministrativa.mht
www.padilla.adv.br/ImparcialidadeJudicial.mht
www.padilla.adv.br/ControledojudiciarioeosdemaispoderesdoEstado.mht
2.
Natureza aberta das normas e a manipulação da sociedade visando
interesses pessoais
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela
se dirige e às exigências do bem comum. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de
setembro de 1942
Os
Ministros Eduardo Espínola e Eduardo
Espínola Filho salientaram no Tratado à Lei de Introdução ao Código Civil,
escrito a quatro mãos em 1942, que o artigo acima transcrito assegurava natureza
aberta ao Ordenamento Jurídico possibilitando
fundamentar qualquer tipo de decisão.
Contudo, a aplicação de tais mecanismos sempre foi dissimulada, talvez porque escancarar essa natureza aberta das normas prejudicaria a própria
eficácia do sistema legal como controle da população: Porque a população iria respeitar
as Leis no sentido literal do texto se as leis, por sua natureza aberta, eram passíveis de ampla gama de outras
interpretações ? Mas, por conta da natureza aberta, e sendo
linguagem, o direito é aplicado ora num sentido, ora em outro, seguindo “o
barco” dos fenômenos sociais.
No início do Séc. XXI, já em pleno Terceiro
Milênio, o Brasil vivencia uma espécie
de "epidemia" de
ações postulando indenização por "dano
moral". Durante muito tempo o "dano moral" só era reconhecido nos
tribunais brasileiros em casos de morte, não obstante louváveis posicionamentos
doutrinários contrários.
"... Não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida
a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção,
a vergonha, a injúria física ou
moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à
palavra dor o mais largo significado". (DIAS, Aguiar, Responsabilidade Civil, 1983, p.12) Grifamos.
Tudo começou a mudar quando,
em maio de 1989, foi instalado o STJ.
Publicamos, na época:
Abertura na Justiça
in “Ipsis Litteris", maio de 1991, p.14 (encartado no Jornal da OAB/RS)
A Constituição de 1988 concebeu Tribunais Regionais como cortes
recursais na Justiça Federal, e aproveitando a estrutura material e o
excepcional ritmo operacional do tribunal Federal de Recursos –suficientes para
proferir mais de cinqüenta mil julgamentos num ano (1978) – criando o STJ,
Superior Tribunal de Justiça, ampliando o número de Ministros para 33, reunindo
assim as condições para orientar a interpretação do direito.
Já então o STF não desincumbia esse papel, chegando a sumular
entendimentos de que decisões “razoáveis” não seriam julgadas ((Súmula 400,
STF); teoricamente o STF possui onze Ministros mas, na prática há apenas oito
pois três são destacados para o TSE. O comprometimento desse novo Tribunal com
a renovação do direito é tão grande que- deixando de lado o imobilismo
histórico vem reexaminado entendimentos arraigados
que, noutra época, jamais seriam revistos (como a Súmula 621, do STF, revista
em numerosos julgados).
Dividindo em seis Turmas, agrupadas em três Seções especializadas,
examina Recursos Especiais advindos de
todos os pontos do país, manifestando-se sobre todas as questões discutidas que,
mais cedo ou mais tarde, resultam numa Súmula resumindo o entendimento da
maioria dos Ministros: repetindo-se julgamentos idênticos pelas Turmas, a
Sessão especializada edita Súmula (RI-STJ art. 122:7); já julgamentos
divergentes conduzem ao “incidente de uniformização de jurisprudência”, onde
após profundo debate, resulta uma Súmula com o atendimento da maioria (RI-STJ, art. 118:21).
Isto provocou uma reviravolta no Direito e a
exacerbação do dano moral invocado por
todo e qualquer incômodo, ou alegado dissabor, nem sempre mensurável, ou nem
mesmo real.
Entendendo o cenário jurídico
brasileiro
nos primeiros anos do
Terceiro Milênio
O exercício abusivo do direito de ação
ultrapassou os limites... Ações de dano moral – especialmente
contra o Estado e outros órgãos que possuem responsabilidade objetiva pelos atos
de seus prepostos, beiram o ridículo. Seria cômico, não fosse
trágico porque o Judiciário está repleto de ações. Nem Ionesco imaginou crônica do absurdo com tamanha
naturalidade - usando do Judiciário. E proliferam ações pedindo assistência
judiciária...
Em Gramado, durante Congresso de Procuradores,
do Estado, na tarde de 20 de setembro, o Ministro Sepúlveda Pertence expôs um
pensamento sobre necessidade do Judiciário
agigantar para fazer frente ao crescimento
dos demais Poderes, Executivo e
Legislativo, procurando equilibrar os pratos da balança. Até poucos anos atrás, os Poderes Legislativo e Executivo afetavam
nossos cotidianos - tais quais ondas de rádio e tv que nos envolvem sem
percebermos - com regras e orientações políticas ou econômico-financeiras. Mas, nos últimos anos, uma grande parcela “adormecida” - os
“jurisdicionados”, passou a se valer do "direito de ação" não raro com
o que está muito mais para o
abuso do direito.
A sociedade – quando oprimida, gera uma pressão contrária que pode crescer
até a (re)pressão
ser vencida. Quando isto acontece,
os pratos da balança desequilibram-se de um lado, para o outro, sem encontrar o
ponto de equilíbrio porque a força necessária para superar a tendência de
permanecer como estava antes (inércia) faz
com que – antes de se equilibrar, seja necessário ir até o lado oposto do que
antes existia.
Denominamos esse momento de zona
do abuso - onde há o reverso da repressão.
É abuso porque o grupo,
até então oprimido, faz o assim
chamado jogo sujo...
Apesar de sua força, se
alguém alega ou faz qualquer coisa contra seus
interesses, arvoram-se em "coitadinhos", "discriminados", etc...
Há um direito constitucional de ter opinião.
O que é proibido é a discriminação.
Mas as pessoas são manipuladas - sem perceber - por quem só quer
aproveitar a “onda” para levar vantagem.
É fácil entender com exemplos.
Veja o caso da revolução
sexual,
em dois aspectos:
Concubinato. Marginalizado até a década de
setenta passou à consagração na Constituição de 1988 seguida, em 1994, por
legislação aparentemente feita as pressas, gerando insegurança ao ensejar
interpretações estelionatárias:
Solteiros, separados ou divorciados corriam risco de se tornarem réus em ações
de partilha de bens e alimentos após o final de um namoro - por mais breve que
fosse - porque a imprecisão legislativa ensejava interpretar qualquer relação como
união estável – expressão imprecisa e infeliz porque união alguma é estável, nem usando cola epóxi ...
Isso acelerou a revolução em padrões de
comportamento. Para não ter incômodos, as pessoas passaram a evitar
relacionamentos monogâmicos, e isto estimulou a busca de multiplicidade de
parceiros. Isso levou a total queda do falso moralismo. A sexualidade, reprimida durante centenas de anos, descambou em libertinagem. Pois agora, mais recentemente,
no contra-fluxo da revolução sexual, reiterado interesse e
até projetos de lei punindo assédio
sexual - com redação imprecisa – que terminam gerando insegurança e
discussões, levando a um retorno ao moralismo...
Outro aspecto relevante para compreender a
opressão social oscilante e seus efeitos malévolos observemos o homossexualismo. Foi
venerado pela civilização Grego-Romana até o cristianismo impor outra moral,
sendo reprimido e discriminado durante 16 séculos pelos europeus e demais
cristãos. Lembre que o povo Inca foi dizimado porque os europeus acreditaram
que possuíam mesmos costumes dos Maias. Os habitantes do antigo México
praticavam o homossexualismo, e os mais ferrenhos cristãos espanhóis - quando
encontraram o povo dos Andes (que não praticavam homossexualismo), praticaram
uma cruzada genocida.
Depois de reprimido por 1600 anos, as três
últimas décadas viram o homossexualismo ocupar espaços culturais, sociais e
políticos, em muitos casos exageradamente ao ponto de – em determinados
meios, ser o heterossexual o
discriminado.
Veja também as relações de Consumo. Até o final
dos anos oitenta eram fabricados e vendidos produtos sabidamente defeituosos,
não raro perigosos. Mas poucos consumidores arriscavam ajuizar ações,
caríssimas e demoradas, e a maioria que o fazia perdia as demandas que ajuizava
e ainda suportavam elevados custos de advogado, perícia, etc.. No início da
década de 90 começa uma revolução pelo Código do Consumidor que estabelece a “possibilidade” do Juiz
inverter o ônus da prova desde ao estabelecer a presunção de que o consumidor
tem poucos recursos comparado a um rico fornecedor. Turbinados pelos céleres
procedimentos da Lei 9.099/95, muitos consumidores exageraram nos reclames e
pedidos de indenização, porque nada precisavam provar...
O problema em todos esses - e outros
fenômenos - está na falta de equilíbrio.
Há forças antagônicas digladiando-se.
Uma delas está mais forte, e vence.
Depois, é a outra que suplanta a primeira. E ficamos nesse
balanço, para um lado, e para outro, com dificuldades de encontrar o
equilíbrio... Precisamos de mecanismos de controle e que equilibrem as forças
no interesse da tranqüilidade da sociedade.
Esse papel deveria ser exercido pelo Judiciário.
Mas para isto, o juiz deve colocar acima de tudo a necessidade de ser
imparcial, do contrário, o Juiz é humano, faz parte de uma sociadade que
vivencia uma fenômeno, e - sem perceber - deixa-se “embarcar” na onda.
NADA MAIS sábio do que a regra do art.5º da
Lei de Introdução: Sem demagogias, hipocrisias, ou falsos moralismos, aplicar a
lei tendo em conta os fins sociais da norma e as exigências do bem comum.
Pois agora é a "onda" do pedido de
dano moral... E como as custas são notoriamente caras, na maioria das ações os
autores requerem Assistência Judiciária. Quer dizer, é muito melhor do que
jogar na loteria porque, se ganhar, é
uma bolada, e as chances de ganhar são muito maiores. E se
perder, é "de
grátis", porque não custa nem o preço do bilhete... Vejam, por exemplo, notícia abaixo, colhida no excelente saite www.espacovital.com, do jornalista e advogado Marco
Antonio Birnefeld:
Mais de 3.300 ações contra os cinco
maiores grupos da imprensa brasileira
Dano
moral - 1º.10.2003
Dividido
pelo número de jornalistas, o volume de processos por dano moral contra a
imprensa equivale a pelo menos uma ação para cada profissional, em cinco dos
maiores grupos de comunicação brasileiros. Em números absolutos, isso significa
que há 3.342 ações contra o grupo Globo (emissoras, jornais e
revista), Editoras Abril e Três e os jornais Folha de S.Paulo
e O Estado de S.Paulo que, juntos, contratam mais de 2 mil jornalistas.
A maioria das ações tem, como autores, juízes, promotores, advogados e políticos.
O levantamento, feito
pela revista Consultor Jurídico, ontem revelado, mostra que há predominância
absoluta de ações de natureza indenizatória - uma mudança radical em
relação ao período anterior à Constituição de 1988. Apenas 150 ações (4%) são
de cunho criminal.
O levantamento não
inclui ações em curso no Estado do Rio Grande do Sul. Ontem o Espaço Vital
revelou com primazia nacional - pautando a grande mídia - o caso da condenação
do SBT a mais de R$ 2,4 milhões pelo dano moral causado pelo Programa do
Ratinho a um grupo de sete naturistas (clique
aqui para ler a matéria).
Os jornalistas Márcio
Chaer e Laura Diniz, em seu texto sobre as grandes indenizações por ilícitos
cometidos pelos meios de comunicação, vaticinam que, "caso a imprensa fosse condenada em todas as 3.192 ações
indenizatórias pelas quais respondem, as empresas e jornalistas teriam que
arcar com um prejuízo da ordem de quase R$ 65 milhões, considerado o valor
médio de R$ 20 mil por indenização arbitrado pelo STJ".
Segundo o ministro do
Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, o quadro é preocupante e caracteriza
uma "verdadeira loteria
esportiva". De acordo com ele, sem a imprensa livre não se
pode cogitar a palavra democracia. Marco Aurélio disse que o STJ tem usado o "bom senso" e fixado valores de cerca de R$ 20 mil.
Para o ministro da
Justiça, Márcio Thomaz Bastos, os números não refletem uma tentativa de
intimidação da imprensa. "Exatamente
porque se estabeleceu um controle de responsabilidade a posteriori, as pessoas
têm direito de ir ao Judiciário. E as ações do Poder Judiciário não são uma
ameaça. Procurar a Justiça é o exercício de um direito de cidadania, um direito
constitucional. O que não pode haver é censura prévia"
- finalizou.
Roberto
Schaan Ferreira, então já Mestrando em
Direito na UFRGS, com sua experiência de vida (amealhou destacados prêmios compondo músicas nativistas
cujos nomes ainda não fomos autorizados a mencionar neste espaço jurídico...) e
de jurista, advogado e assessor na Procuradoria
Geral da República professor na Faculdade de Direito da UNISINOS, e depois
na UFRGS e, há muitos anos, Juiz Federal, e dos bons, no estilo dos que tiverem
o privilégio de ser alunos do Professor
Clóvis, salientou:
“O
conceito de “fins sociais” ou de “bem comum” é passível de enchimento com material eminentemente político
e de variação equivalente à diferença existente entre os programas e a
ideologia dos partidos políticos de direita e os de esquerda, pois ambos visam
ao bem comum e aos fins sociais. A
palavra “eqüidade” evoca emoção, bondade. As idéias de boa fé, “bons
costumes”, “bom pai de
família”,
têm conotação ética, e são variáveis do sul ao norte e do campo para a
cidade. A “moral” tem conteúdo moral (e muito
religioso). A “autonomia privada”
não se desprende de sua origem econômica e filosófica; a “ordem pública” denota
o intervencionismo econômico e social do Estado.
“Quanto mais azeitados esses canais, mais
equilibrado o direito, porque em sintonia com a sociedade, sua origem e
razão; mais moderno e mais próximo
de sua tarefa de regulá-la e organizá-la de forma justa. A
injustiça é desequilíbrio, que é (ou tende à) desordem.” Roberto Schann
Ferreira, “A influência de fatores
Metajurídicos no Sistema de Direito Privado Modelo Aberto Externo” in Revista de Informação Legislativa, Senado
Federal, Brasília ano 29 n.º 114 abril/junho.1992-págs.392-393
Conforme
ensinamentos de Jeferson Antonio Erpen:
“Princípio
consagrado do direito pátrio é que a todo direito é
assegurado o exercício da ação. Todo titular de um direito poderá pleitear ao
Estado a prestação jurisdicional para garanti-lo ou protegê-lo. A leitura se
faz, mutatis mutandis, é que não
haverá direito se não houver uma ação que o proteja”
(...)
“Quando o direito de ação é utilizado
de forma abusiva, a fim de servir de meio a cercear ou obstaculizar o direito
alheio, estamos diante do abuso de direito, porquanto o exercício de um
direito, que em princípio é um ato legalmente autorizado, ultrapassa o limite
legal do direito de prejudicar”[1].
Silvio Rodrigues manifesta:
“Se
o agente atua com o único propósito de prejudicar terceiro, compelido por mero
espírito de emulação, ou se o seu ato, que causa dano a outrem, ano se esteja
em qualquer interesse de seu autor, é manifesto que tal ato não pode obter o
beneplácito do ordenamento jurídico”[2].
De igual modo, constituiu abuso de direito a alegação de erro
interpretação de norma, fazendo nascer o dever de indenizar. Conforme assevera Silvio Rodrigues, “acontece, entretanto, que, às vezes, o direito de lesar legalmente é assegurado.
É aí que se pode apresentar o problema do abuso. Se o agente, conformando-se a
um texto, o invoca para justificar o seu ato, é possível que, atendo-se à
letra, não tenha exercido de forma regular o direito que o texto assegura”[3]. Cita julgado constante
na RT 332/226: “Abuso de direito é todo ato que, em
princípio autorizado legalmente, se executa em desconformidade ao ordenamento
jurídico, ou com excesso na sua limitação”
[4].
Assim, mesmo que alguém, agindo no que seria a atuação dentro da
órbita de seu direito, prejudica a
outrem, exsurge o dever de indenizar,
se o exercício do direito mostra-se abusivo, levando-se em conta, também,
que inexiste prejuízo sem causa. Se o dano sofrido possui uma causa, e esta
causa deriva de um ato abusivo, o agente desta causa tem o dever de reparar os
danos que a provocou.
Na lição de Pontes de
Miranda: “o direito não cessa onde o abuso
começa: o que dá ensejo à reparação é a existência do dano”[5].
O Judiciário não pode servir como instrumento de satisfação à parte
que – sob pretexto de exercitar um pretenso direito –
objetiva opressão, perseguição,
ou qualquer tipo de constrangimento. Quem usa do Judiciário procurando
satisfazer ambições ou interesses
ilegítimos deve ser coibido.
Pertinente a advertência do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, quando manifestou
repúdia à prática abusiva no processo:
O ordenamento jurídico brasileiro repele práticas
incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo
não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma
idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à
observância das partes. O litigante de
má-fé – trate-se de parte pública ou de parte privada – deve ter a sua conduta
sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais,
que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da
essência ética do processo. (STF – 2ª T. – ED 246.564-0 – Rel. Min. Celso de
Mello – j. 19.10.1999 – RTJ 270/72 e Bol. AASP 2200/180, 26.02 a 04.03.2001.)
Nesse sentido, também, Ada Pellegrini Grinover[6]:
Mais do que nunca, o processo deve ser informado por princípios éticos. A relação jurídica processual, estabelecida entre as partes e o
juiz, rege-se por normas jurídicas e por normas de conduta. De há muito,
o processo deixou de ser visto como instrumento meramente técnico, para assumir
a dimensão de instrumento ético voltado a pacificar com justiça. Nessa ótica, a
atividade das partes, embora emprenhadas em obter a vitória, convencendo o juiz
de suas razões, assume uma dimensão de cooperação com o órgão judiciário, de
modo que de sua posição dialética no processo possa emanar um provimento
jurisdicional o mais aderente possível à verdade, sempre entendida como verdade
processual e não antológica, ou seja,como algo que se aproxime ao máximo da
certeza, adquirindo um alto grau de probabilidade. É por isso que os Códigos
Processuais adotam normas que visam a inibir e a sancionar o abuso do processo,
impondo uma conduta irrepreensível às partes e a seus procuradores.
Dentro
do direito processual, existem várias hipóteses pelas quais se pode obter
proveito através do uso abusivo dos instrumentos colocados à disposição dos
demandantes em nosso sistema judiciário. Essas hipóteses podem, ainda, ser
fruto de “estratégias” de má-fé cujo
objetivo seja infringir constrangimento às partes, familiares, testemunhas,
etc.
Caio Mário da
Silva Pereira afirma que “o exercício abusivo do direito situa-se no fato de que seu titular
pretender extrair dele faculdades ou vantagens que importem em malefício para
outrem”[7]. Alie-se, portanto, para o exercício
abusivo do direito de ação, a intenção
do agente, e o prejuízo demandado.
O Código Civil vigente inovou
quanto a responsabilidade civil pelo ato ilícito, ao reconhecer o Título III do Livro III, art. 187. Trata-se
de inovação que vem reconhecer o abuso
de direito como ato ilícito, abrangendo o ilícito tanto a finalidade
econômica, quanto a finalidade social, a boa-fé ou os
costumes.
Código
Civil Brasileiro art.187 “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos costumes”
(grifamos).
Referido diploma legal
considera o abuso de direito como modalidade de ato ilícito. A regra teve como
fonte direta o Código Civil Português,
obra liderada pelo notável Mário Júlio Brito de
Almeida Costa, de cujo art.334 o
nosso atual Codex é praticamente
cópia fiel. Na práxis e na doutrina
nacional, a teoria do abuso de direito é muito pouco explorada ou
cientificamente estudada. Com a previsão expressa a seu respeito, há
expectativa de que a doutrina e os julgados dêem maior atenção ao tema.
A cada dia o magistrado deve estar em
maior sintonia com a realidade social julgando através de princípios básicos,
como a boa fé, a correção e a eqüidade e, valendo-se dessas premissas, avaliar as relações jurídicas que se
apresentam sem se resguardar nas traiçoeiras
interpretações gramaticais, muitas
vezes dissociadas de realidade social, cuja amplitude exige a sabedoria da
flexibilidade mental no exame das características sociais. O
juiz tem grande responsabilidade social e política, não podendo atuar
apenas sobre as conseqüências mas, também, sobre as causas dos problemas
sociais. Investido nos poderes decorrentes da função jurisdicional, deve buscar dirimir os conflitos entre indivíduos e grupos. A aferição do “abuso do direito de demandar”
provoca um trabalho adicional ao Magistrado, e conduz quase sempre à
constatação de uma simulação de interesse... Sob pretexto de defender um direito, a parte tem outro
objetivo com o processo, seja protelatório, seja como um fim em si mesmo que, na maioria das vezes, produz prejuízos
irreparáveis. Senão à parte contrária,
diretamente prejudicada com a demanda ou a demora da demanda, causa danos ao conjunto dos jurisdicionados
porque nossos juízes, já assoberbados de tanto trabalho, são afastados de causas realmente dignas de
julgar, para examinar demandas
aventureiras ou dissimuladas.
Só através de interpretação qualificada da realidade os juízes estarão inseridos e
comprometidos com a realização da Justiça. O papel dos juízes é de
fundamental importância porque são humanos e, freqüentemente, defrontam com
situações em que a lucidez suficiente para optar entre as teses contraditórias é obliterada pelo excesso de serviço. Se para tal decorre o abuso do direito de
ação, há de ser coibido. Nesse sentido, observa Tucci:
Não é tarefa fácil, pois, detectar quando a atuação
processual da parte aflora maliciosa. É certo que quanto mais se reforçam os
poderes do juiz, mais devem ser cerceadas as atitudes de improbidade, mormente
aquelas que se destinam a retardar a marcha processual. [8]
Em função do direito genérico de ação,
torna-se difícil coibir o ingresso de
ações aventureiras ou dissimuladas – exceto com implementação de punições
severas à litigância de ma fé e ao abuso do direito de ajuizar demandas com
fins de prejudicar a parte contrária demandas carentes de suportes
fáticos-jurídicos. Condenações
exemplares estimularão redução na incidência destas ações. O “mexer
no bolso” da parte que abusa do direito de ação tem o resultado efetivo
semelhante ao da norma penal que, ao ser aplicada punindo delinqüentes, desestimula futuros comportamentos ilícitos.
Vale a pena evitar que o processo transforme-se em instrumento de iniqüidade.
Cabe ao juiz, em cada caso, indagar
se o direito está sendo exercido de acordo com a sua missão ou de modo abusivo.
Sílvio Rodrigues lembra que, no ato
de julgar, primeiro o magistrado chega à conclusão que entende justa e a seguir
procura os fundamentos jurídicos para sustentar sua decisão[9].
Mas o juiz, por força do art.125, inc. III, do CPC, possui poderes de
prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça, protegendo a
máquina Judiciária das nefastas e indesejáveis práticas processuais abusivas. O
art. 16 do CPC[10] dispõe: “Responderá por perdas e danos aquele
que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”,
estabelecendo de forma clara que as perdas e danos estão relacionadas com o
aspecto material da reparação, ou seja, com os lucros cessantes e os danos
emergentes, o que não impede que a parte busque, através de ação própria, a
indenização por danos morais. Sobre o
tema, o jurista Rui Stoco[11] observa com propriedade:
”Ora, se
vamos interpretar a legislação processual segundo a Constituição do País e sua
estrutura sistêmica, convém lembrar que a Magna Carta busca objetivo maior ao
estabelecer, como garantia fundamental irretirável, posto que contida em
cláusula pétrea, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da hora e da
imagem das pessoas.
(...)
“A
Constituição de 1988 assegurou a todo o cidadão o direito de reparação por dano
moral, a inviolabilidade dos direitos relativos à intimidade, vida privada,
honra, imagem, sentimentos internos e, enfim, o resguardo integral da
personalidade, inaugurou-se uma nova fase de garantias para uns, e de
obrigações para outros”[12].
Muitas vezes, o demandante, a pretexto de exercer o direito de ação, excede-se no seu direito subjetivo causando prejuízo ao demandado. Esses
prejuízos podem ser materiais ou morais. Materiais porque acarretam dano ao
patrimônio como contratação de advogado,
indisponibilidade de bens e abalo de crédito com o não recebimento da importância;
e morais porque, alguém ser chamado a juízo, somente por vingança ou mero
capricho, constitui, sem dúvida, um abalo psicológico e vexatório. Assim, sempre que alguém, agindo no que
seria a atuação dentro da órbita de seu direito, prejudica a outrem, surge o
dever de indenizar se o exercício do
direito mostra-se abusivo, porque inexiste prejuízo sem causa. Se o dano sofrido possui uma causa e ela deriva de um ato abusivo, o agente
desta causa tem o dever de reparar os danos que ela provocou[13].
Cleber Lúcio de Almeida afirma que “Impor
limites ao exercício do direito punindo os
abusos é,
portanto, forma
de garantir a harmonia nas relações jurídicas e, com
isso, a sobrevivência
da sociedade”.[14]
Mesma linha os ensinamentos de
PLANIOL:
“Na teoria do abuso do direito veio alargar o
âmbito das nossas responsabilidades, cerceando o exercício dos nossos direitos
subjetivos, no desejo de satisfazer melhor o equilíbrio social e delimitar,
tanto quanto possível, a ação nefasta do egoísmo humano. Como corretivo
indispensável ao exercício do direito, ela veio limitar o poder dos indivíduos,
mesmo investidos de direito reconhecido pela lei, conciliando esses direitos
com os da coletividade”.[15]
O Código Civil estabelece em seu
art.187, anteriormente citado mas cuja reprodução vale com pleonasmo legítimo: “Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (grifamos).
Este
artigo do novo Código Civil afasta
qualquer dúvida a respeito da admissibilidade e possibilidade de punição,
e introduziu, de forma definitiva, o
abuso do direito no ordenamento pátrio.
Critérios utilizados no Código Civil, como o fim econômico e social, a
boa-fé e os bons costumes, permitem ao Juiz decidir se o titular do direito
agiu em conformidade com a realidade que o cerca, e também,
atender à constante evolução social,
ou seja, em outras palavras, o
Código de 2002 é inovador na questão de adotar a teoria objetiva, deixando de
incluir a intenção de causar dano a outrem entre os requisitos para a
configuração do abuso do direito. O
dano, no Código Civil de 2002, não foi alçado à condição de requisito da
configuração do abuso, mas foi elencado como uma de suas conseqüências possíveis, o que equivale dizer que, o
abuso pode ser punido independente de prova da lesão.[16]
Tudo para que a averiguação da lesão não venha a se constituir em fator que
retarde a efetiva reprovação do abuso do direito porque:
"O Direito é muito maior do que a Lei e seu objetivo devem
ser sempre a realização da Justiça." (RSTJ, Revista do Superior
Tribunal de Justiça, v.8, abril de 1990, pág.301, parte final da ementa ao acórdão do Recurso
Especial n.495-RJ, provido à unanimidade em 5-2-1990, Relator o Exmo.Sr.Dr. Ministro Garcia Vieira).
3.
Coragem para ser justo
mesmo parecendo injusto
Calamandrei,
o maior processualista italiano
de todos os tempos, sintetiza a maior dificuldade do operador do processo, advertindo haver muito mais coragem em ser justo, parecendo
injusto, do que em ser injusto,
para que sejam salvas as aparências. A propósito, a opinião dos expoentes
da ciência jurídica:
"O justo não é, frisa Aristóteles, algo diferente de eqüidade. Esta é suscitada pelas circunstâncias
particulares do caso. Entretanto,
tanto a fonte da lei como a do ato de eqüidade que dirime um caso concreto são
uma e mesma: a igualdade que deve ser realizada entre os
indivíduos, pois que, quem pratica a eqüidade age como agiria o legislador na
mesma situação. Justo é, finalmente,
na concepção aristotélica, 'o que observa a lei e a igualdade', ou o que é
conforme a lei e a eqüidade. Ambos, porém, a eqüidade
no momento da aplicação da lei e o justo
na da sua elaboração, procuram realizar
uma só coisa: a essência da virtude da justiça que é a
igualdade. Ambos consultam o ditame da razão, a
igualdade: um no momento abstrato da
lei, outro no momento concreto da
realização da justiça ('A
idéia de Justiça em Kant - seu
fundamento na igualdade e na liberdade' - UFMG, 1986, Cap.
I, § 13, pág. 43.)" citados pelo Ministro Sálvio
de Figueiredo Teixeira, no voto do REsp 31.751-8-MG, pub.22-11-93
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